***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁09民终2662号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年5月4日出生，汉族，住山东省肥城市。

委托诉讼代理人：安文果，山东同畅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月6日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：任朋，山东泰山法正律师事务所律师。

原审被告：张爱民，男，1961年12月20日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

原审被告：山东万基建安工程有限公司，住所地泰安市泰山区东湖路19号。

法定代表人：张立群，该公司总经理。

原审被告：泰安厚土建筑工程有限公司，住所地泰安开发区龙腾路中段。

法定代表人：于广文，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡庆全，该公司职工。

委托诉讼代理人：程合福，山东德衡（泰安）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告张爱民、山东万基建安工程有限公司（以下简称万基公司）、泰安厚土建筑工程有限公司（以下简称厚土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初4217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初4217号民事判决，改判为：***不承担清偿涉案债务的责任；2.一、二审案件受理费、一审保全费由***承担。

事实和理由：1.原审认定事实不清，***的行为系职务行为，不应承担清偿涉案债务的责任。***系万基公司职工，受万基公司的委派担任涉案工程的项目经理，张爱民是万基公司委托的涉案工程的管理人，故***与张爱民对涉案工程的一切行为均属于正常的职务行为，***与张爱民不应承担清偿涉案债务的责任。2.一审中***提交了其与万基公司签订的《劳动合同书》复印件，一审法院以该证据系复印件为由未予采信。本次庭审***将提交泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初2814号民事裁定书原件一份，该案是因本案的建设工程发生纠纷后，万基公司起诉厚土公司，***作为万基公司的代理人参加诉讼，万基公司为其出具了授权委托书和劳动合同书原件，以证实其公司职工身份。3.原审适用法律错误。原审本应认定***与张爱民的行为系职务行为，依法驳回对***与张爱民的诉讼请求，但原审却判令***与张爱民承担清偿该欠款的责任，适用法律错误。

***辩称，一审查明认定事实正确，适用法律并无不当，请求驳回上诉，维持原判。

厚土公司述称，一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，判决厚土公司不承担责任正确，请求维持原审判决。

张爱民、万基公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决张爱民、***支付原告工程款98000元；2.判决万基公司对上述债务承担连带责任；3.判决厚土公司对上述债务承担责任；4.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年，厚土公司作为甲方、万基公司作为乙方签订单位工程劳务分包合同一份，约定厚土公司将位于泰安市岳山庄对面的华新山居19#、20#、21#、22#、33#楼及其部分地下车库工程分包给万基公司，分包方式为土建分部分项工程劳务大清包（包工、包辅材、包机械），合同价款约计13662949.6元（依竣工审定结算值为准）。张爱民、***在合同落款乙方负责人处签字。后张爱民、***作为甲方、原告作为乙方签订建筑工程主体结构（钢筋分项）承包合同一份，约定甲方将涉案22#楼、33#楼主体结构（钢筋分项）以劳务分包的形式发包给乙方施工，工程价款主楼按建筑面积42元/㎡，钢筋按每吨680元，阁楼按外围水平投影面积的1.5倍计算；付款方式为甲方拨款后，主体工程竣工付至完成量的80%，余款年底付清。张爱民、***均称未与万基公司就涉案工程签订合同。张爱民称其不是万基公司的职工，只是干万基公司的活。***提交劳动合同复印件一份，称其系万基公司的项目经理，欠付工程款的行为系职务行为。原告对该劳动合同复印件不予认可。

关于原告的总工程款，原告提交尹承忠于2015年8月22日出具的证明及石俊峰于2015年6月20日出具的证明，证明其合同内的施工工程量573166元，合同外帮工工程款为1650元，合计574816元；提交万基公司欠款登记表复印件，证明已支付原告476200元，欠付98616元。张爱民、***对尹承忠、石俊峰是涉案工地相关负责人无异议，并称知道尹承忠出具的573166元的工程量但未核实，不清楚石俊峰出具的1650元的工程量；不清楚万基公司欠款登记表复印件。厚土公司称上述证据无厚土公司盖章和签字，与厚土公司无关。

庭审中，张爱民提交***于2018年2月4日出具的证明，证明原告当时主张的工程款与起诉的数额不一致。证明载明：“***共571816元，已付473200元，下欠98000元，已同意去4.8万下欠5万。”原告认可收条系其出具，但称张爱民、***承诺在一周内付清50000元，但被告未按期付款，后期双方形成另一份协商协议推翻了原告出具的收条，但均未履行。原告提交2018年5月7日的协商协议及案外人聂强与***、厚土公司员工赵冉的通话录音，称张爱民、***让原告、聂强让出部分利润后许诺短期还款，形成协议书，但商定的是一周内付款，因被告未及时付款，该份协议书也未履行，故原告现以实际欠付的工程款主张权利。协议书载明：“甲方：张爱民***乙方：***经甲乙双方友好协商，乙方负责施工的华新山水居1.1期（20号、21号、22号、33号楼及其车库）工程，甲方所欠乙方的工程款玖点捌万元，经协商一致，甲方一次性支付柒万正元工程款给乙方，款项结清。甲乙双方再无债务关系，乙方不得追究甲方所欠的剩余工程款。”在聂强与***、赵冉的通话录音中，陈述的是聂强与张爱民、***的债权债务关系，并未体现本案债权债务。张爱民称原告出具5万元的证明后厚土公司没有拨款未能支付，后在厚土公司的组织下形成了7万元的协议书；厚土公司称协议书与厚土公司无关。

一审法院认为，原告与张爱民、***签订的建筑工程主体结构（钢筋分项）承包合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，系无效合同。虽然该合同无效，但根据相关法律规定，原告现有权主张工程价款。***主张其系万基公司职工，欠付原告工程款系职务行为，但仅提交劳动合同复印件，一审法院对此不予采信。张爱民、***虽以原告出具的证明主张尚欠原告50000元，但之后并未支付该50000元，且双方重新形成了2018年5月7日的协商协议，故一审法院对张爱民、***该主张不予采信。在聂强与***、赵冉的通话录音中，并未体现本案债务，原告以此主张2018年5月7日的协商协议附条件，一审法院对此不予采信。原告向张爱民、***主张98000元，一审法院不予支持，应以2018年5月7日的协商协议中约定的70000元为准。万基公司将其承包的工程交由张爱民、***分包，应当负担相应的法律后果，即万基公司应对张爱民、***欠付原告的工程款承担连带清偿责任。原告要求厚土公司承担连带责任，无合同及法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告张爱民、***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款70000元；二、被告山东万基建安工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1130元，保全费1020元，由被告张爱民、***、山东万基建安工程有限公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。***提交泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初2814号民事裁定书一份，证实：该裁定书载明原告万基公司的委托诉讼代理人之一为***，其身份为万基公司职员；本证据以及劳动合同书综合在一起可以证实***的身份，并进一步证实在涉案工程施工过程中***的行为系职务行为，相应法律责任应由万基公司承担。***质证称，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，该证据仅能够证实***在该案件中是作为万基公司的委托诉讼代理人，至于其是否为公司员工，应当以劳动合同、保险记录、工资发放等予以证明。厚土公司质证称，对真实性无异议。

为核实有关情况，本院调取了（2018）鲁0902民初2814号案件中万基公司的授权委托书、万基公司与***的劳动合同书（复印后加盖万基公司公章）以及该案庭审笔录。***质证称，对上述材料没有异议，上述材料与***在涉案合同上以负责人身份签名相结合，充分证实了***系涉案工程的负责人，其行为为职务行为，行为法律后果应由万基公司承担。***质证称，对真实性没有异议，对关联性的异议同对（2018）鲁0902民初2814号民事裁定书的质证意见。厚土公司质证称，对真实性没有异议，该材料系***同万基公司之间的行为，我方不清楚。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，首先，***虽称其为万基公司员工，其行为系代表万基公司的职务行为，其在本案中不应承担责任。但是，与***签订《建筑工程主体结构（钢筋分项）承包合同》的相对方为张爱民、***而非万基公司，二审中***亦认可就该项目万基公司没有向其出具过相关授权委托书或任命书等文件。故即便***为万基公司员工，目前也不足以认定***与***签订《建筑工程主体结构（钢筋分项）承包合同》的行为，系代表万基公司的职务行为。就本案中***施工的工程而言，一审认定***应向***支付工程款，并无不当。其次，***虽称张爱民的行为也属职务行为不应承担相应责任，但***并未提交切实证据予以证实，且张爱民未上诉、***的上诉请求亦不涉及张爱民，同时一审中张爱民还称其不是万基公司的职工，只是干万基公司的活。故对***的相关主张，本院不予支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费2250元减半收取1125元，保全申请费1020元，共计2145元，由***负担613元，由张爱民、***、山东万基建安工程有限公司负担1532元；二审案件受理费1550元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　仉　磊

审判员　毕经纶

审判员　薛　茜

二〇一九年十二月四日

书记员　赵思敏