2124句容市郭庄镇明珠保温材料厂与江苏汇宇建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省句容市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏1183民初2124号

原告：句容市*****保温材料厂，住所地句容市***芦亭村原小学旁*号。

经营者：王明祖，男，1977年7月7日生，汉族，句容市人，住句容市。

委托诉讼代理人：姚饶生，江苏省句容经济开发法律服务所法律工作者。

被告：江苏汇宇建设有限公司，住所地句容市后白镇泗庄村机场路3号。

法定代表人：徐东，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：白亮，北京市京师（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄瀛，北京市京师（南京）律师事务所律师。

被告：***，男，1977年1月28日生，汉族，句容市人,住句容市，现下落不明。

原告句容市*****保温材料厂（以下简称**保温厂）与被告江苏汇宇建设有限公司（以下简称汇宇公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**保温厂的委托诉讼代理人姚饶生、被告汇宇公司的委托诉讼代理人白亮、黄瀛到庭参加诉讼，被告***经本院公告送达开庭传票，期满后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告***立即给付保温工程款140000元；2.被告汇宇公司承担连带给付责任；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：汇宇公司承建句容市***康居花园二期工程七标段，将其中的41、43号楼转包给***具体施工。***将41、43号楼的外墙保温交由原告施工，约定合同总价款为247800元。工程结束后，经原告多次索要，至2017年3月26日，被告尚欠工程款140000元，被告出具欠条，至今未给付款项。汇宇公司将工程转包给无资质的个人，应当对所欠工程款承担连带给付责任。

被告汇宇公司辩称，汇宇公司与原告之间不存在相关经济业务合作，不存在任何法律关系，根据原告的诉请以及提供的欠条等证据，表象上看是***欠原告相关款项，但是欠条内容并无与汇宇公司相关的内容，也没有汇宇公司签字确认。原告并未提供证据证明就涉案的工程与***之间存在合同关系，原告是否为实际的施工方或者供货方、涉案工程是否由原告进行施工以及原告与***之间是否存在相关的合同关系，包括其主张的140000元的欠条是否为涉案工程的相关款项以及如何得来，原告并未提供相关证据予以证明。根据合同相对性原则，汇宇公司并不是适格的诉讼主体。汇宇公司与***之间关于涉案工程的工程款已经结清，并不拖欠***款项，同时汇宇公司与***的合同也有约定，***在经营生产活动中发生的相关债务及经济纠纷由***自行承担。涉案工程在2013年就已经结束，到现在已经有6年多的时间，汇宇公司并未收到原告关于工程款的任何催告或者主张权益的信息，即使存在相关的债权债务也已经过了诉讼时效。

被告***未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2011年8月26日，句容市***人民政府与汇宇公司就***康居花园二期工程七标段土建、水电工程签订合同一份。

2011年5月25日，汇宇公司（甲方）与***（乙方）签订工程承包协议一份，约定甲方将***康居花园二期七标段41#、43#楼土建工程发包给乙方，承包方式为包工包料，工程内容为合同段工程量清单约定的内容和施工过程中增加的所有项目工作量，工程造价5342516.56元，合同工期为234日历天，付款方式详见甲方与建设方签订的施工合同协议书或建设方实际付款额，甲方收取本工程的管理费用，计算方式为工程决算总价×4.5%，在建设方（或发包方）与总公司合同中乙方代表甲方行使承包方权利和义务，乙方在生产经营活动中所发生的一切债权、债务和各类经济、民事的法律责任，乙方都必须自行承担，与甲方无关，乙方不得将工程转包或肢解分包给无资质的个人承包，乙方承担工程报建中所涉及到的所有费用及工程竣工开票税金。双方还就其他事项作出约定。

2012年3月2日，***（发包人、甲方）与**保温厂（承包人、乙方）签订外墙保温施工合同一份，约定甲方将***康居花园二期41、43号楼的外墙保温工程发包给乙方，承包方式为包工包料，自合同生效之日起，工期以不影响土建主体工程进度为原则，在工程实体满足施工条件下，承包人必须按照发包人、监理单位的要求施工，总合同价为247800元，付款方式为乙方材料人工进场后，一周内给付工程款总价的30%，完工后1周内付给合同价的50%，在2012年底前付80%，余款在2013年底全部付清。双方还就其他事项作出约定。王明生作为甲方代表人在合同上签字。该合同所涉工程于2012年3月底左右开工，2012年5月底左右竣工。

后***给付**保温厂100000元，并在外墙保温施工合同背面向原告书写欠条一张，载明欠工程款140000元。

经汇宇公司与***结算，41#、43#楼土建工程造价为5022857.83元（含维修保证金）。截至2015年2月17日，汇宇公司已支付***工程款4886857.83元。2016年2月22日，汇宇公司向***人民政府交纳报建费、审计核减服务费、质量维修保证金合计531460元，其中***应承担的数额为143600.5元。

2018年6月14日，因与汇宇公司、***建设工程施工合同纠纷一案，**保温厂向本院起诉，该案审理中，因**保温厂无正当理由未按期足额补交诉讼费，本院裁定按**保温厂撤回起诉处理。

以上事实，有原告提交的外墙保温施工合同、句容市***人民政府与汇宇公司签订的合同2页、（2018）苏1183民初4035号民事裁定书、被告汇宇公司提交的转账凭证、收条、审计报告、结算明细表、工程承包协议及到庭当事人的庭审陈述在卷予以证实。

本院认为，关于外墙保温施工合同的相对人，虽***未在合同上签字，但结合施工合同内容、被告***在合同背面书写的欠条、被告汇宇公司与被告***签订的内部承包协议，本院能够认定***为施工合同的相对人，其与原告为施工合同的双方当事人。

关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题，本案系原告提起的给付之诉，其诉讼时效从原告知道或应当知道权利被侵害之日起计算。被告***出具欠条时，其未与原告约定付款时间，故不能认定原告主张权利已过诉讼时效。

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告汇宇公司与被告***签订的内部承包协议，其实质为分包合同，被告汇宇公司将工程分包给不具资质的个人被告***，违反了法律法规的强制性规定，合同无效。被告***与原告签订的施工合同，因被告***未取得相应的资质，合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告有权参照合同约定要求合同相对方支付工程款。被告尚欠原告工程款140000元有据可证，故被告***应当给付原告该价款。

关于被告汇宇公司是否应当承担连带给付责任的问题，被告汇宇公司与被告***签订的内部承包协议无效，法院可以参照付款时间、工程款支付进度等约定处理案件，根据双方约定，报建费、审计核减服务费、质量维修保证金等费用由被告***承担。根据被告汇宇公司与被告***的结算，被告汇宇公司应当给付被告***5022857.83元，结合庭审查明的事实，汇宇公司已给付***工程款4886857.83元，垫付报建费、审计核减服务费、质量维修保证金143600.5元，合计5030458.33元，因被告汇宇公司已支付***全部工程款，故可以免除其给付义务，对原告要求被告汇宇公司承担连带给付责任的主张，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告句容市*****保温材料厂140000元；

三、驳回原告句容市*****保温材料厂对被告江苏汇宇建设有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3100元，公告费560元，合计3660元，由被告***负担（此款原告已预交，被告***于判决生效之日起十日内给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61）。

审　判　长　　杨雪峰

人民陪审员　　沈红平

人民陪审员　　王春香

二〇一九年十一月十九日

书　记　员　　殷　甜