中北电力建设安装工程集团有限公司与黑龙江省安装工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院 民事判决书 （2015）垦民再终字第1号 申请再审人（一审原告反诉被告、原二审上诉人、原二审被上诉人）中北电力建设安装工程集团有限公司，组织机构代码74698450-1。 法定代表人***，男，该公司董事长。 委托代理人***，男，1963年3月2日出生，汉族。 被申请人（一审被告反诉原告、原二审上诉人、原二审被上诉人）黑龙江省安装工程公司。 法定代表人***，男，该公司经理。 委托代理人***，黑龙江元辰律师事务所律师。 委托代理人***，黑龙江元辰律师事务所律师。 申请再审人中北电力建设安装工程集团有限公司（以下简称中北公司）因与被申请人黑龙江省安装工程公司（以下简称省安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省绥化农垦于2012年9月29日作出（2011）绥民初字第205号民事判决。中北公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年3月27日作出（2012）垦民终字第134号民事裁定，将此案发回重审。该院于2013年11月20日作出（2013）绥民初字第88号民事判决，省安装公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2014年7月14日作出（2014）垦民终字第52号民事判决。判决发生发生效力后，中北公司向黑龙江省高级人民法院申请再审，该院于2014年11月26日作出（2014）黑高民申三字第216号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案。申请再审人中北公司的委托代理人***、被申请人省安装公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中北公司诉称，2010年6月30日，原告与被告签订了浩良河化肥厂1#炉本体安装工程承包合同。合同约定：该工程合同总价为2480000元；竣工日期为2010年10月3日；如因承包方原因导致工期拖延，每拖延一日扣罚合同价款的0.2%，误期赔偿最高限额为合同价款的5%；承包方有责任维护发包方的企业形象，因承包方原因导致相关投诉，使发包方名誉受损，承包方除承担相关方损失费用外，发包方将按合同额的5%扣罚违约金；合同签订后承包人向发包人缴纳履约保证金，履约保证金为合同额的10%，锅炉水压试验合格后7日内返还50%履约保证金，其余50%履约保证金在工程全部竣工验收合格后7日内返还。合同签订后，被告没有向原告缴纳工程履约保证金。被告在施工中，由于组织不利，管理松懈，工人工资不能及时发放，致使工期一再延误，至2011年1月1日只完成了工程合同价款的74%，尚有653903元的工程量没有完成。由于被告的行为，使原告的工程不能按期交工，劳务工人四处上访，给原告的形象及声誉造成了极坏的影响。根据承包合同的约定，应按每月实际工程完成量的70%支付工程款，而至2010年12月31日止原告已支付给被告工程款1725000元。被告已无力继续施工，并主动于2011年1月1日全部撤出工地现场。基于以上事实，被告不能按照合同条款内容认真履行，给原告造成巨大经济损失和声誉巨大损害。现请求法院判令：一、被告因延误工期向原告支付违约金124000元（2480000元5%）；二、因被告造成原告名誉受损向原告支付违约金124000元（2480000元5%）；三、向原告缴纳工程履约保证金248000元；四、因被告施工的部分工程质量不合格，应赔偿原告为此支出的工程返修费用181136.08元；五、被告向原告赔偿丢失物品及原告为其垫付的费用共计30945元；六、本案诉讼费用由被告承担。 省安装公司辩称，一、《承包合同》因存在多种违法情形而无效，中北公司依据无效的合同要求赔偿其误工损失及缴纳履约保证金的诉讼请求缺乏法律依据和事实依据。（一）黑龙江省安装工程公司机电设备安装分公司（以下简称省安装机电分公司）只是省安装公司的一个内设部门，虽名为分公司，但既无营业执照和施工资质，也无独立的办公地点、组织机构和财产，不是法律意义上的企业法人分支机构，其部门负责人***在省安装公司不知情、未授权的情况下擅自以其部门名义与中北公司签订承包合同，根据相关法律的规定该承包合同是无效的。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。中北公司未经建设单位同意、违反法律强制性规定将该项目转包给省安装机电分公司经理***，这是一种严重的违法违规行为，按照相关法律规定和上述司法解释的规定，该非法转包、违法分包的行为无效，因此中北公司与省安装机电分公司签订的《承包合同》是无效的。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。省安装机电分公司作为被告公司的一个内设部门，既无营业执照更无任何施工资质，根本没有资格以其自身名义对外独立承揽工程项目，而中北公司在明知的情况下，仍要求省安装机电分公司以中北公司名义、身着中北公司工服进行施工，因此依据相关法律和上述司法解释的规定，省安装机电分公司与中北公司签订的《承包合同》也是无效的。综上，中北公司依据无效的且已经实际解除的合同主张原合同约定的所谓的误工损失及履约保证金已经丧失了法律依据和事实依据。二、中北公司对于省安装机电分公司没有分公司营业执照和施工资质、没有经过省安装公司授权签订承包合同并且不能出具正规建安发票是明知的、认可的，由此造成合同无效并不超出其合理预期中北公司与省安机电分公司经理***合作本案争议施工项目并非偶然，中北公司与省安装公司有一定的渊源：中北公司法定代表人***早年就多次为省安装公司招揽施工项目并任项目经理，与省安装公司上上下下多有交往，其成立中北公司后又在省安装公司挖了多名高管人员和技术人员为其公司工作。本案施工项目也正是通过一位孙姓人士（该人原为省安装公司下属一家分公司的副总，其与***、***均过从甚密）结识了省安装机电分公司经理***，从而将本案争议工程转包给了省安装机电分公司。可以说，中北公司对于省安装公司的组织机构体系、经营管理制度是一清二楚的，对省安装机电分公司不具有分公司营业执照和施工资质是明知的，对于任何单位和个人以省安装公司名义施工均需省安装公司盖章签订合同、开具发票更是明知的，之所以绕过省安装公司直接找到***，无非是想最大限度降低施工成本、压低转包价格、赚取巨额利润，这也就是为什么中北公司不向省安装公司付款而直接向省安装机电分公司项目负责人个人付款并且不要正规建安发票的原因。因此说，中北公司与省安装机电分公司经理***签订的是一份什么样性质的承包合同，双方都是明知的，履行中发生争议合同归于违法无效并不超出预期，由此带来的法律风险应由其自担。三、未能在原定工期内完工是因为材料、场地、天气以及中北公司单方违约等客观原因造成的，省安装机电分公司无责任。（一）原合同约定是2010年7月3日开工，省安装机电分公司是提前一天进入的施工现场，但直到7月10日现场才具备开工条件；施工现场四周只有一个作业面能展开施工，还要与同时施工的第三方土建施工队伍争抢施工场地，影响了施工进度；待安装锅炉部分材料配件多次没有及时到货就无法进行下一步的安装，耽误了施工进度；建设单位浩良河化肥厂厂庆，将厂区内部分机械设备堆放到了该工程唯一的一块预置场地达20余天；10月6日晚，正当省安装机电分公司工人加班加点抢工期的时候，建设单位浩良河化肥厂发生氨气泄露，熏倒了几个施工工人住院七天，部分工人担心生命安全没有保障纷纷辞工不干，造成施工人员的流失；中北公司及建设单位浩良河化肥厂多次借用吊车，也耽误了部分工日；再加上当年入冬早，雨雪频发，雨雪过后脚手架湿滑、工人无法攀爬脚手架也耽误了部分工期，凡此种种。（二）中北公司在承包合同中承诺2010年6月30日签订合同后即付总价款25%的工程预付款约620000元并按每月已完工程量的70%支付进度款，但事实上中北公司直到2010年7月20日才支付第一笔工程款150000元，八月份分三次付款450000元、九月份分三次付款370000元、十月份分三次付款400000元、十一月份分四次付款350000元，合计1720000元，而且均是在省安装机电分公司多次索要的情况下才陆续支付的，这相对于施工所消耗的人工费、材料费、机械设备费用等最直接的工程费都是远远不够的，更不用说工程造价中其他费用，造成省安装机电分公司事实上一直在垫资施工。尽管中北公司法定代表人***多次承诺最终结算时将会调价，但直到最后中北公司都没有增加付款的额度，这也极大地影响了施工进度。作为一个施工单位，最大目的就是通过施工赚取工程款，在先施工后付款的行业惯例下，试想哪个施工单位会在正常情况下有意拖延施工工期。再者，省安装公司作为黑龙江省内建筑安装市场的老牌国企，施工技术和施工队伍是可靠的、过硬的，浩良河化肥厂从建厂开始，机械设备的安装工程基本都是由省安装公司完成的，怎么会存在中北公司诉状中所谓的“组织不利、管理松懈、工人工资不能及时发放致使工期一再延误的情况”呢？从上述施工过程来看，完全是由于中北公司和建设单位以及其他客观原因导致的工期延误，省安装机电分公司没有责任。四、中北公司单方解除施工合同关系，后由其继续施工至锅炉投产使用，反过来追究省安装机电分公司工程质量、材料丢失和所谓的名誉损失等问题，于法无据、于理不合。（一）正是由于中北公司后期拒不继续给付工程款甚至采用断电的方式逼迫省安装机电分公司撤场，无奈之下省安装机电分公司才被迫同意解除施工合同关系，因此是中北公司违约在先。（二）省安装机电分公司于2011年1月1日撤场后，中北公司继续施工至完工、锅炉投产使用。期间，省安装机电分公司经理***多次找中北公司索要工程款，但中北公司为了达到赖账的目的，在时隔数月后却声称所谓的工程质量问题和材料丢失问题，对此省安装机电分公司有关人员给予了明确的否认，而并非中北公司所称的“无异议”。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。2011年1月1日双方解除施工关系后，中北公司继续施工且建设单位浩良河化肥厂早已投产使用，中北公司在时隔数月后主张省安装机电分公司施工质量问题和材料丢失问题且无充分证据，不应得到法律的支持。综上，中北公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院予以驳回。 反诉原告省安装公司诉称，2010年6月30日，反诉原告企业内设的一个职能部门省安装机电分公司的负责人***在反诉原告不知情、未授权的情况下，擅自以其部门名义与反诉被告中北公司签订《承包合同》，反诉被告将其通过招投标程序承包的“北大荒农业股份公司浩良河化肥厂新1#炉安装工程”转包给省安装机电分公司施工，承包合同附件《工程量清单》确定的工程量为新1#炉本体安装1076.61吨，工程价款为2480000元。合同签订后，省安装机电分公司以其自有人员、设备以反诉被告的名义（身着反诉被告的工作服和安全帽）进场施工，才发现按照建设单位的锅炉配套图纸计算实际工程量为1300多吨，反诉被告法定代表人***口头承诺按照实际工程量给付工程款，其后按照工程进度陆续支付了1720000元工程款，但在2010年12月底主体工程基本完工的情况下，反诉被告以建设单位工程款未到位为由，中止向省安装机电分公司支付工程进度款，直接导致省安装机电分公司无力继续支付人工、租赁设备等实际费用，更有甚者反诉被告采取拉闸停电等方式强令省安装机电分公司施工人员撤场。2011年1月1日，省安装机电分公司无奈指派项目经理***与反诉被告工程师***共同对未完工程量进行了确认。后经省安装机电分公司依法核算，其已完成工程量按照合同约定计算价款为2444127.31元，反诉被告尚欠其工程款724127.31元，经多次协商，反诉被告拒不给付。对于上述情况，反诉原告在收到法院送达法律文书后方知晓，现已对省安装机电分公司负责人***等有关责任人员进行了内部处分，但由此产生的法律后果依法应由反诉原告承担。反诉原告认为：第一，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第41条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。因此反诉原告有资格、也必须作为权利人行使省安装机电分公司的合同权利。第二，省安装机电分公司与反诉被告签订《承包合同》无效。一方面，省安装机电分公司只是反诉原告的一个内设职能部门，既无营业执照也无施工资质，不是法律意义上的企业法人分支机构，其部门负责人在反诉原告不知情、未授权的情况下擅自以其部门名义与反诉被告签订承包合同，而反诉被告明知该事实却仍与其签订承包合同，根据相关法律的规定该承包合同是无效的。另一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。反诉被告通过招投标程序承包了诉争工程却转包给了无任何施工资质的施工队以***为负责人的省安装机电分公司，这种合同关系显然是无效的。第三，反诉被告应承担给付工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在2011年1月1日反诉被告与省安装机电分公司双方在确认未完工程量的同时即完成了工程交接，反诉被告并未对工程质量提出异议，因此反诉被告应按照省安装机电分公司已完成施工量如数给付工程价款。综上，请求法院判令：一、确认省安装机电分公司与反诉被告签订的《承包合同》无效；二、反诉被告给付反诉原告工程欠款2009288.86元及利息（按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准，从2011年8月24日起计算至反诉被告实际给付之日止）；三、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。 反诉被告中北公司辩称，反诉被告只是将所中标的新1#炉安装项目中的一部分工程承包给了***，所以反诉原告主张承包合同无效的观点不成立。在签订承包合同前，反诉原告已经取得了所承包工程的全部图纸，并到现场勘查，所以反诉原告提出对所承包工程内容不了解，无事实根据。反诉原告已承认在施工中所着工作服和安全帽系反诉被告所有。在整个施工过程中，由反诉被告常设项目部，项目经理及管理人员也均为反诉被告的工作人员，除***的施工队伍外，现场还具有其他施工班组。对于反诉原告请求给付工程款200余万元，无事实根据相互证实，所以反诉被告不接受，以上答辩意见有相关证据予以印证。 原一审查明，2010年6月21日，原告中北公司经过招标程序被确定为黑龙江北大荒农业股份有限公司浩良河化肥分公司新1#锅炉安装工程施工项目的中标人，中标价格为5760750.80元，中标工期为173日历天。此后，发包人黑龙江北大荒农业股份有限公司浩良河化肥分公司与原告中北公司签订了建设工程施工合同，约定上述工程的施工地点为伊春市南岔区浩良河镇浩化分公司生产区，工程内容为130t／h中温中压循环流化床锅炉安装，开工日期为2010年6月20日，竣工日期为2012年12月10日，合同价款金额为5760750.80元（附有工程施工预算计价明细表），每延误一天工期，扣罚合同价款的0.2‰，但最终不超过合同价款的5%。2010年6月30日，原告中北公司与省安装机电分公司签订了承包合同，约定前者将“浩化新1#炉本体安装工程”承包给后者，工程范围和内容为“新1#炉本体安装：包括钢结构（含紧身封闭、彩钢保温板、窗户及塑料下水管安装）、汽包、水冷系统……”，开工日期为2010年7月3日，竣工日期为2010年10月3日，“由于承包方原因导致工期拖延每延误一日扣罚合同价款的0.2%，误期赔偿最高限额为合同价款的5%”，合同价款金额为2480000元（附有工程施工预算计价明细表同上明细表一样），“本合同为固定价格合同包含完成本工程所投入的所有人工费、材料费、机械费、措施费”，“承包方有责任维护发包方的企业形象，因承包方原因导致相关投诉使发包方名誉受损，承包方除承担相关方损失费用外发包方将按合同额的5%扣罚违约金”，原告应于签订合同后向省安装机电分公司支付合同价款金额25%的预付款，省安装机电分公司向原告交纳合同价款金额10%的履约保证金，原告按每月实际工程完成量的70%支付工程款。 2010年7月2日，省安装机电分公司进入施工场地，陆续完成了部分工程施工项目。原告于2010年7月15给付省安装机电分公司工程款50000元，7月21日给付100000元，8月2日给付300000元，8月17日、18日、24日分别给付50000元，8月31日、9月1日分别给付150000元，9月18日给付200000元，9月20日给付20000元，10月14日给付50000元，10月29日给付200000元，11月9日给付40000元，11月10日给付10000元，11月15日给付50000元，11月17日给付200000元，11月26日给付50000元，12月16日给付45000元，合计1765000元。2010年10月6日，浩良河化肥分公司发生氨气泄露，导致省安装机电分公司施工人员中毒，原告于同日给付省安装机电分公司5000元现金。 原一审认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）……”。原告中北公司未经建设单位准许，将中标承建工程中的主体结构施工工程发包给省安装机电分公司，已违反上述法律、行政法规强制性规定，二者于2010年6月30日签订的浩化新1#炉本体安装工程承包合同，应为无效合同。 省安装机电分公司为省安装公司的内设部门，其所实施的民事行为的法律后果应当归于省安装公司，省安装机电分公司虽为本案实际施工人，但省安装公司作为其管理者以自身名义应诉并提起反诉并无不当。 无效的合同自始不具有法律约束力，上述承包合同中所约定的违约金条款及交纳履约保证金条款自然随之归于无效，原告据此要求被告支付延误工期违约金124000元、损害名誉违约金124000元，缴纳工程履约保证金248000元，已失去依据，故此，对原告提出的上述诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告赔偿工程返修费181136.08元的问题。因原告未能提供有效证据证明返修工程量及返修工程费用计算依据，故对该项诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告赔偿丢失物品及垫付费用30945元的问题。省安装公司机电分公司员工***于2010年12月31日给原告出具了书面说明，承认“现材料已使用部（分），其余部分无法清点，锅炉电动葫芦控制箱无法找到，集箱手孔端帽没有提供完整数量，其余材料在雪中无法清点”。根据***的表述，仅能确定剩余材料因积雪无法清点，而未能确定是否丢失。此后，工程即由原告接手完成，因此原告应就其所主张丢失的5个集箱手孔端帽、2个点火油枪、1个电动葫芦、27平方米屋面板是否已实际丢失，何人导致丢失，丢失物品的价值提供证据加以证明，但其未能向法庭提供相关有效证据，另外，原告就垫付费用一事亦未提供有效证据予以证明，故对该项诉讼请求不予支持。 关于被告省安装公司反诉原告中北公司要求其给付工程价2009288.86元的问题。在省安装机电分公司施工人员氨气中毒一事发生后，原告给付省安装机电分公司5000元现金。被告主张该款系原告自愿无偿给付的医疗费，原告对此予以否认，主张该款性质为工程款，被告针对其主张并未提供证据予以证明，故而认定此款为原告给付被告的工程价款，至此，原告共计已给付省安装机电分公司工程价款1770000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在庭审过程中，原告自认系争工程已于2011年7月经竣工验收合格，实际投入使用。故此，原告应当依照约定给付被告已完成部分工程价款。原告与省安装机电分公司签订的承包合同中明确约定按照固定价结算工程价款，经鉴定机构确认按双方约定价格计算被告已完成部分工程价款为2364889.13元，被告主张原告应按照鉴定结论中的已取费造价额3729288.86元支付已完成部分工程价款，不予支持，反诉被告应给付反诉原告工程价款594889.13元。 关于被告省安装公司要求原告中北公司支付工程价款利息的问题。因省安装机电分公司未能按期完成全部工程，其与原告仅就未完成工程量进行确认，而对已完成工程价款数额存有争议未能进行结算，在本案审理过程中通过司法鉴定程序方对已完成工程价款数额予以明确，加之省安装公司机电分公司未能按期完成全部工程，自身存在一定过错，故省安装公司要求从2011年8月24日开始计付工程价款利息，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第二百七十二条第三款，《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条第三款、第七十八条第二款第（二）（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、确认原告中北电力建设安装工程集团有限公司与黑龙江省安装工程公司机电设备安装分公司于2010年6月30日签订的承包合同为无效合同；二、驳回原告中北电力建设安装工程集团有限公司的全部诉讼请求；三、反诉被告中北电力建设安装工程集团有限公司给付反诉原告黑龙江省安装工程公司工程价款594889.13元；四、驳回反诉原告黑龙江省安装公司要求反诉被告中北电力建筑安装工程集团有限公司给付欠付工程款利息的反诉请求；五、驳回反诉原告黑龙江省安装公司其他反诉请求。中北公司不服该判决，向本院提出上诉。 本院（2012）垦民终字第134号民事裁定认为，原审认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定：撤销黑龙江省绥化农垦法院（2011）绥民初字第205号民事判决；发回黑龙江省绥化农垦法院重审。 一审重审认定的事实与原一审一致外。 另查明，2011年1月1日，原告工作人员***与省安装机电分公司工作人员***对剩余工程量进行了确认，并制作未完成工作量清单，由上述二人签字确认，省安装机电分公司将已完成工程移交后撤出施工现场。 一审重审认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）……”。原告中北公司未经建设单位准许，将中标承建工程中的主体结构施工工程发包给省安装机电分公司，已违反上述法律、行政法规强制性规定，二者于2010年6月30日签订的浩化新1#炉本体安装工程承包合同，应为无效合同。 省安装机电分公司为省安装公司的内设部门，其所实施的民事行为的法律后果应当归于省安装公司，省安装机电分公司虽为本案实际施工人，但省安装公司作为其管理者以自身名义应诉并提起反诉并无不当。 无效的合同自始不具有法律约束力，上述承包合同中所约定的违约金条款及交纳履约保证金条款自然随之归于无效，原告据此要求被告支付延误工期违约金124000元、损害名誉违约金124000元，缴纳工程履约保证金248000元，已失去依据，故此，对原告提出的上述诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告赔偿工程返修费181136.08元的问题。因原告未能提供有效证据证明返修工程量及返修工程费用计算依据，故对该项诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告赔偿丢失物品及垫付费用30945元的问题。省安装公司机电分公司员工***于2010年12月31日给原告出具了书面说明，承认“现材料已使用部（分），其余部分无法清点，锅炉电动葫芦控制箱无法找到，集箱手孔端帽没有提供完整数量，其余材料在雪中无法清点”。根据***的表述，仅能确定剩余材料因积雪无法清点，而未能确定是否丢失。此后，工程即由原告接手完成，因此原告应就其所主张丢失的5个集箱手孔端帽、2个点火油枪、1个电动葫芦、27平方米屋面板是否已实际丢失，何人导致丢失，丢失物品的价值提供证据加以证明，但其未能向法庭提供相关有效证据，另外，原告就垫付费用一事亦未提供有效证据予以证明，故对该项诉讼请求不予支持。 关于被告省安装公司反诉原告中北公司要求其给付工程价2009288.86元的问题。在省安装机电分公司施工人员氨气中毒一事发生后，原告给付省安装机电分公司5000元现金。被告主张该款系原告自愿无偿给付的医疗费，原告对此予以否认，主张该款性质为工程款，被告针对其主张并未提供证据予以证明，故而认定此款为原告给付被告的工程价款，至此，原告共计已给付省安装机电分公司工程价款1770000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在庭审过程中，原告自认系争工程已于2011年7月经竣工验收合格，实际投入使用。故此，原告应当依照约定给付被告已完成部分工程价款。原告与省安装机电分公司签订的承包合同中明确约定按照固定价结算工程价款，经鉴定机构确认按双方约定价格计算被告已完成部分工程价款为2364889.13元，被告主张原告应按照鉴定结论中的已取费造价额3729288.86元支付已完成部分工程价款，不予支持，反诉被告应给付反诉原告工程价款109965.11元［双方约定的实际工程造价2480000元-已付工程款1770000元-被告未完成工程价款（见双方约定工程施工预算计价明细表、双方签字确认浩化130#锅炉未完成工作量清单）600034.89元］。 关于被告省安装公司要求原告中北公司支付工程价款利息的问题。因省安装机电分公司未能按期完成全部工程，其与原告仅就未完成工程量进行确认，而对已完成工程价款数额存有争议未能进行结算，在本案审理过程中通过司法鉴定程序方对已完成工程价款数额予以明确，因此工程价款利息应从鉴定完成后被告省安装公司正式明确反诉请求之日即2012年4月13日开始计付，按同期中国人民银行贷款利率计算至判决所确定的自动履行期内的实际给付之日，被告省安装公司要求从2011年8月24日开始计付工程价款利息，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第二百七十二条第三款，《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条第三款、第七十八条第二款第（二）（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决：一、确认原告中北电力建设安装工程集团有限公司与黑龙江省安装工程公司机电设备安装分公司于2010年6月30日签订的承包合同为无效合同；二、驳回原告中北电力建设安装工程集团有限公司的全部诉讼请求；三、反诉被告中北电力建设安装工程集团有限公司给付反诉原告黑龙江省安装工程公司工程价款109965.11元及利息（自2012年4月13日起计付，按同期中国人民银行贷款利率计算至判决所确定的自动履行期内的实际给付之日。），于本判决生效之日起十日内履行完毕。省安装公司不服该判决，向本院提起上诉。 本院（2014）垦民终字第52号判决书确认原一审法院重审认定的事实外。另查明，2012年3月15日，北京中海华工程造价咨询有限公司出具中海华哈字（2012）002号浩化新1#炉本体及紧身封闭安装工程造价鉴定报告，鉴定结果为：1、经鉴定人员鉴定，发包方中北公司原报送的浩化新1#炉本体安装工程合同造价金额为1915629.12元，紧身封闭安装工程合同造价564308.26元，两项合计总造价为2480000元。2、核定后，浩化新1#炉本体安装工程已取费造价金额为3679866.32元，紧身封闭安装工程已取费造价金额为921530.81元，新1#炉本体及紧身封闭工程（已完成的大型吊装）已取费造价额为207982.34元，三项合计造价金额为4809379.47元。3、经鉴定：1）承包人承包的浩化新1#炉本体（完全按照合同约定鉴定已完成的）工程未取费造价额为1935738.83元（完全按照合同约定鉴定已完成的）工程未取费造价额为429150.30元，两项合计造价额为2364889.13元。2）承包人承包的浩化新1#炉本体（已完成的）工程已取费造价额为2708246.01元，紧身封闭安装（已完成的）工程已取费造价额为585380.31元，两项合计造价额为3293626.32元。3）新1#炉本体及紧身封闭工程（已完成的大型吊装）已取费造价额为207982.34元。4）承包人承包的浩化新1#炉本体（已完成的）工程人工费调增为190356.00元，紧身封闭安装（已完成的）工程人工费调增为36844.20元，新1#炉本体及紧身封闭工程（已完成的大型吊装）人工费调增为480.00元。安装分公司撤场后，中北公司对未完及返工的工程进行处理，中北公司诉讼中提供了省安浩化130T未完工程量汇总，其中锅炉安装直接费用416672.19元，紧身封闭直接费用183364.70元，返修工作量11239.04元，完善工作量42627.50元。 本院（2014）垦民终字第52号判决书认为，中北公司与省安装公司下属的安装分公司签订的《承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，故原审认定合同无效正确，本院予以确认。 关于本案未完工程造价问题，省安装公司虽认可本案存在未完工程，且与中北公司对未完工程量进行了确认，但是其未认可未完工程价款中北公司应当对未完工程价款负有举证责任，因中北公司认可按照合同价款计算，其提供的未完工程量汇总价款亦是按照合同附件工程费用明细表计算，而根据省安装公司提供的司法鉴定报告载明，完全按照合同约定鉴定已完成的造价额为2364889.13元，而根据合同约定的价款2480000计算，剩余工程价款仅为10余万元，与中北公司主张的653903.43元相差甚远，而中北公司未能提供其他证据佐证该数额，故原审以中北公司提供的未完成工程价款作为依据计算应当支付省安装公司工程款不妥，省安装公司该项上诉理由成立。 关于中北公司支付省安装公司工人氨气中毒医疗费5000元应否为工程款问题，根据中北公司提供的支付给省安装公司的工程款的证据，绝大部分收条均有“工程款”字样，而对于5000元收条中仅记载了“住院费”，对此中北公司应对住院费即为预付工程款负举证责任，现有证据不能证实该5000元为工程款，故中北公司已经支付省安装公司的工程价款应为1765000元，省安装公司的该项上诉理由成立。 关于大型机械费用问题，根据双方“合同为固定价格合同包含完成本工程所投入的所有人工费、材料费、机械费、措施费”的约定，省安装公司主张的220吨大型吊装机械使用费应当包含在约定的合同固定价格中，省安装公司提供的证据不能证明中北公司应当给付单独大型吊装机械费用，故其该项上诉理由不成立。 关于鉴定报告是否采信问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。原审根据省安装公司的申请同意进行鉴定，北京中海华工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论经双方质证，中北公司虽有异议，但未申请重新鉴定，故该鉴定结论可以作为证据使用。 关于本案是否以合同价款2480000元作为结算依据问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。省安装公司称没有收到全部图纸，因重大误解而约定的合同价款，在合同履行中存在设计变更，因而工程价款与合同价款不一致。对此，中北公司不予认可，省安装公司未提出充足证据证明，故对其该项上诉理由不予支持。 另外，根据原审对黑龙江北大荒农业股份有限公司浩良河化肥分公司现场施工代表***的调查，在省安装公司撤离施工现场后，中北公司对省安装公司施工的部分工程进行了维修，故省安装公司应当给付中北公司维修费用。对于维修费用，中北公司在其提供的未完工程量汇总中确认返修工作量11239.04元，完善工作量42627.50元。在其诉讼主张中，又提出返修费用为181136.08元，鉴于中北公司提供了不同的数额，因其认可提供的未完工程量汇总，而该汇总中的维修数额明显对其不利，其提供的证据不足以推翻该汇总中维修数额，故本院确认省安装公司给付维修费用为53866.54元（11239.04元42627.50元）。综上，中北公司应当给付省安装公司的工程款为546002.59元（2364889.13元-1765000元-53866.54元）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决：一、维持黑龙江绥化农垦法院（2013）绥民初字第188号民事判决第一项；二、撤销黑龙江省绥化农垦法院（2013）绥民初字第188号民事判决第二项、第三项；三、黑龙江省安装工程公司给付中北电力建设安装工程集团有限公司维修费用53866.54元；四、中北电力建设安装工程集团有限公司给付黑龙江省安装工程公司工程价款599889元及利息（自2012年4月13日起计付，按同期中国人民银行贷款利率计算至判决所确定的自动履行期内的实际给付之日）。五、驳回中北电力建设安装工程集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回黑龙江省安装工程公司的其他反诉诉讼请求。以上三、四项折抵，中北电力建设安装工程集团有限公司给付黑龙江省安装工程公司546022.59元及利息（自2012年4月13日起计付，按同期中国人民银行贷款利率计算至判决所确定的自动履行期内的实际给付之日），于本判决生效之日起三十日内履行完毕。该判决发生法律效力后，中北公司向黑龙江省高级人民法院申请再审。 黑龙江省高级人民法院（2014）黑高民申三字第216号民事裁定书认为，中北公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定：指令本院再审本案。 中北公司申请再审请求为，请求撤销（2014）垦民终字第52号民事判决；请求确认中北电力公司与省安装公司的承包合同有效；由被申请人赔偿申请人因误工造成的经济损失及违约金248000.00元；由被申请人偿还给申请人造成的各种损失212081.08元；请求法院判令申请人与被申请人按承包合同内容结算工程价款；由被申请人承担本案一切诉讼费用。申请再审理由为，本院（2014）垦民终字第52号民事判决，认定事实有误，适用法律错误。理由：一、中北公司与省安装公司所签订的承包合同是施工合同中的内部承包。此工程项目虽然承包给省安装公司价款占近一半，但其锅炉本体是不可分割的；中北公司对此项目设有项目部，统一指挥各承包单位的施工、技术管理和质量监督，省安装公司也为中北公司该项目的承包单位，管理费用和税金均由中北公司承担。认定合同无效不当。二、中北公司与省安装公司签订的承包合同对工程价款都做了明确的约定，且此工程量和工程价款与中北公司投标中的工程量和工程价款相一致，只是扣除了税金和管理费用；工程竣工后，浩良河化肥分公司会同审计部门也是以此工程价款与中北公司进行的审计结算，中北公司也是依据此审计结果向浩良河化肥分公司开据的施工发票。三、本院（2014）垦民终字第52号判决中，依据的是案件在审理过程中，省安装公司申请，由本院委托的北京中海华工程咨询有限公司作出的该项目工程的鉴定报告，此鉴定报告内容是错误的。首先，中北公司中标取得该项目是在2010年6月份，黑建造价（2010）12号、13号文件下发为2010年11月份，工程造价计算不适用该工程项目；其次，浩良河化肥分公司及审计机构作出的工程审决算审计也没有采用黑建造价（2010）12号、13号文件规定的内容，仍然以中标时中北公司投标报价进行结算。再次，中北公司与省安装公司对未完成工程量进行了共同认可，为什么不以未完工工程量计算未完工程价款呢。鉴定报告依据黑建造价（2010）12号、13号文件计算该争议工程造价依据不妥，以此得出的工程造价总额远远高出浩良河化肥分公司给中北公司的结算审计额，超出的部分由谁给中北公司？中北公司都没有得到的工程款，怎能额外拿出钱款给省安装公司。 被申请人省安装公司当庭口头答辩称，1、请求维持（2014）垦民终字52号民事判决。2、省安装公司机电分公司无独立法人资格，同时也不具有相应的施工资质，并且中北公司对上述情况明知，本案中所涉及锅炉本体安装系该项目的主体工程，依法不允许分包或转包，因此，双方签订的承包合同在法律上应属于无效合同，这一事实已经在原一审、二审、重审一审、重审二审进行了确认，是正确的。3、无效合同，根据《合同法》的相关规定，无效合同自始至终对合同双方均无约束力。中北公司所称的误工损失及违约金无事实及计算依据，故原审对该项请求予以驳回是正确的。4、中北公司所称，各项损失由我公司进行赔偿无事实依据，原审已经予以驳回。5、双方实际履行合同的过程中工程量已实际增加，并且对于已经增加的工程量结算的价格中北公司的项目负责人曾口头允诺按定额给予我方结算。原审针对我方已经实际完成的全部工程量作出了相应的司法鉴定结论。原审判决已经参照合同价进行了给付我方价款的认定。中北公司所提未从发包方结算出更多的价款为由无法支付我方的实际工程款，理由不能成立，浩良河化肥分公司与中北公司是否进行结算不影响本案的法律关系及支付工程款的事实和理由。6、鉴于本案诉讼的法律关系中，我方无过错，因此，一切诉讼费用由中北公司负担。另外，中北公司称该工程的承包系内部承包不成立，省安装公司机电分公司与中北公司不存在任何隶属关系，故不可能形成内部承包关系。中北公司违法进行项目分包，其所得利润应由司法机关进行罚没。其不应在违法行为上获利。 本院再审过程中，双方当事人均未提供新证据。 本院再审确认一审重审认定的事实。 本院再审认为，本案争议的焦点是申请人中北公司与省安装公司下属单位机电分公司签订的《承包合同》是否为无效合同；本案涉案工程是否应按申请人主张的依据双方约定的合同价款支付争议工程的工程款，还是应按被申请人主张的按照司法鉴定报告确定的工程造价支付争议工程的工程款；未完成部分的工程量是依据双方当事人签字确认的未完工程量的清单并由申请人计算的数额确认还是依据被申请人主张的依据鉴定进行确认；申请人在原审的诉讼请求是否依法予以支持；被申请人的反诉请求是否依法应得到支持的问题。 本院再审认为，中北公司与省安装公司下属单位机电分公司签订的《承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，故原一审重审认定申请人中北公司与被申请人省安装公司下属单位机电分公司签订的承包合同为无效合同正确。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律解释》第二条规定：“建设施工合同合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”因涉案工程是双方当事人的真实意思表示，双方在合同中明确约定了承包范围内合同的固定造价为2480000元，合同中并无工程量取费调差条款，本案诉争工程为“一口价”工程，且被申请人也按照合同约定实际履行了四分之三以上的工程量。因涉案建设工程已经竣工验收并使用，被申请人在原一审、二审及本院再审中并没有举示出合法有效的证据证明所签订的合同系受欺诈、胁迫，违背其真实意思表示等证据，故双方签订的承包合同虽然无效，但可参照双方签订的承包合同约定的价款履行。中北公司请求主张参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。 关于鉴定结论是否应予采信的问题。一、本案中鉴定参照的标准系黑龙江省住房和城乡建设厅《关于发布2010年建筑安装等工程结算指导意见的通知》黑建造价（2010）12号文件，该文件第一条规定“按原定额及相关规定进行招投标或已签订施工合同的建设工程项目不再按2010年计价依据调整（合同有约定的除外）。”该文件下发时间为2010年11月1日，中北公司中标取得的该项目时间系2010年6月，双方签订承包合同时间为6月30日，均在该文件下发之前，且双方签订的承包合同中也未有约定，属于该文件规定的第一条：“不再按2010年计价依据调整。“；浩良河化肥分公司及审计机构作出的工程决算审计也没有采用黑建造价（2010）12号文件的内容，而是以中北公司中标时的投标价格进行的结算。因此，该鉴定结论存在瑕疵。在该鉴定结论存在瑕疵的情况下，本院重审二审采纳该鉴定结论并作为定案依据错误。 虽然被申请人省建安公司不认可中北公司按照双方签字确认的未完工程量的清单计算出的未完工程量的工程价款，请求依据中海华出具的鉴定结论作为本案的依据，在中海华鉴定存在瑕疵的情况下，故被申请人省建安公司应承担进一步的举证责任，证实申请人中北公司计算的未完成工程量存在错误，否则，在举证不能的情况下，依法应承担举证不能的法律后果。本案应按照双方当事人对未完工程清点后，签字确认的清单作为该争议工程未完工程的工程造价，尊重当事人的意思自治原则和诚实信用原则。 省安装机电分公司为省安装公司的内设部门，其所实施的民事行为的法律后果应当归于省安装公司，省安装机电分公司虽为本案实际施工人，但省安装公司作为其管理者以自身名义应诉并提起反诉并无不当。 无效的合同自始不具有法律约束力，上述承包合同中所约定的违约金条款及交纳履约保证金条款自然随之归于无效，申请人据此要求被告支付延误工期违约金124000元、损害名誉违约金124000元，缴纳工程履约保证金248000元，已失去法律依据，故此，对申请人提出的上述诉讼请求不予支持。 关于申请人要求被申请人赔偿工程返修费181136.08元的问题。因申请人与被申请人已经对未完成工程量的清单进行了签字确认，该清单中并没有载明返修工程量。在被申请人对返修工程不予认可的情况下，申请人未能提供有效证据证明返修工程量及返修工程费用计算依据，故对该项诉讼请求不予支持。 关于申请人要求被申请人赔偿丢失物品及垫付费用30945元的问题。省安装公司机电分公司员工***于2010年12月31日给申请人出具了书面说明，承认“现材料已使用部（分），其余部分无法清点，锅炉电动葫芦控制箱无法找到，集箱手孔端帽没有提供完整数量，其余材料在雪中无法清点”。根据***的表述，仅能确定剩余材料因积雪无法清点，而未能确定是否丢失。此后，工程即由申请人接手完成，因此申请人应就其所主张丢失的5个集箱手孔端帽、2个点火油枪、1个电动葫芦、27平方米屋面板是否已实际丢失，何人导致丢失，丢失物品的价值提供证据加以证明，但其未能向法庭提供相关有效证据，另外，申请人就垫付费用一事亦未提供有效证据予以证明，故对该项诉讼请求不予支持。 关于被申请人省安装公司反诉申请人中北公司要求其给付工程价2009288.86元的问题。在省安装机电分公司施工人员氨气中毒一事发生后，申请人给付省安装机电分公司5000元现金。被申请人主张该款系申请人自愿无偿给付的医疗费，申请人对此予以否认，主张该款性质为工程款。在双方互不认可对方主张的情况下，依据本案的事实可以证实，中北公司与省安装公司机电分公司为掩盖非法转包中标工程给省安装公司下属单位机电分公司的目的，省安装公司机电分公司在施工形式上以中北公司内部承包的方式对外进行施工，被申请人的施工人员在施工现场着中北公司的服装进行施工作业，对这一事实，双当事人均予认可。而事实上，双方并不存在任何隶属关系，而是合同承包关系，中北公司为省安装公司机电分公司施工中毒人员支付“住院费”，无非是掩盖非法转包的事实，既然双方之间不存在隶属关系而是承包关系关系和其它债权、债务关系，中北公司为承包方支付住院费无法律依据和合同依据，中北公司请求将支付的该笔住院费作为支付的工程款，从应支付的总工程款中予以冲减的请求，予以采纳。至此，申请人共计已给付省安装公司下属单位机电分公司工程价款1770000元。在原重审庭审过程中，申请人自认系争工程已于2011年7月经竣工验收合格，实际投入使用。故此，申请人应当依照约定给付被申请人已完成部分工程价款。申请人与省安装公司下属单位机电分公司签订的承包合同中明确约定按照固定价结算工程价款，故已完成部分的工程价款应为双方合同中约定的实际工程造价-双方签字确认的未完成工程量清单计算出的价款，原一审重审判决此点表述有误，本院予以纠正。被申请人主张申请人应按照鉴定结论中的已取费造价额3729288.86元支付已完成部分工程价款，不予支持。原一审重审认定申请人应给付被申请人工程价款109965.11元［双方约定的实际工程造价2480000元-已付工程款1770000元-被告未完成工程价款（见双方约定工程施工预算计价明细表、双方签字确认浩化130#锅炉未完成工作量清单）600034.89元］。”的结果正确，予以确认。 关于被申请人省安装公司要求申请人中北公司支付工程价款利息的问题。因省安装机电分公司未能按期完成全部工程，其与申请人仅就未完成工程量进行确认，而对已完成工程价款数额存有争议未能进行结算，因此工程价款利息应从被申请人省安装公司正式明确反诉请求之日即2012年4月13日开始计付，按同期中国人民银行贷款利率计算至判决所确定的自动履行期内的实际给付之日，被申请人省安装公司要求从2011年8月24日开始计付工程价款利息，不予支持。 综上，原重审二审判决认定的事实不清，证据不足，应予撤销；原一审重审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条的规定，判决如下： 一、维持黑龙江绥化农垦法院（2013）绥民初字第188号民事判决； 二、撤销撤销本院（2014）垦民终字第52号判决。 本诉案件受理费10881元，由中北电力建设安装工程集团有限公司负担；反诉案件受理费23578元，减半收取11789元，由中北电力建设安装工程集团有限公司负担2499元，由黑龙江省安装公司承担9290元；鉴定费55900元，由黑龙江省安装公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一五年十二月二十六日 书记员***