五洋建设集团股份有限公司、某某等企业承包经营合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市上虞区人民法院 民事判决书 （2023）浙0604民初7280号 原告：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道江东北路588号11楼，统一社会信用代码91330000146126896K。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江定坤律师事务所律师。 被告：***，男，1964年10月14日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被告：***，男，1969年8月10日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：***，浙江*****事务所律师。 原告五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）与被告***、***企业承包经营合同纠纷一案，本院于2023年11月24日立案受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2024年2月28日公开开庭进行了审理。原告五洋公司的委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五洋公司向本院提出诉讼请求：1．判令***支付因分公司承包而产生的结算欠款13844745.25元及利息（利息以12740000元为计算基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日止按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2．判令***对上述***应当支付的款项及利息承担连带清偿责任；3．本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2010年1月1日五洋建设集团股份有限公司装饰工程公司（以下称五洋装饰公司）（甲方）与***（乙方）签订《内部承包协议》一份，将五洋建设集团股份有限公司装饰工程公司第四分公司（以下简称第四分公司）和五洋建设集团股份有限公司装饰工程公司安徽分公司（以下简称安徽分公司）发包给乙方承包经营，承包期内乙方可在安徽省内承接装饰工程业务。***作为保证人，对***履行上述承包协议的全部义务作连带责任保证担保。协议同时约定：承包期限为2010年1月1日至2011年12月31日（期满续签）；承包方式为实行独立核算、自负盈亏；承包人对其在承包期内经营的项目产生的债务负责清偿；承包期内上缴管理费基数为10万元／年，同时应按全年完成工程量的一定比例上缴管理费；合同还对各方权利义务、工程质量管理、合同终止和解除等作了约定。第四分公司和安徽分公司承包后，开始承接业务。2011年8月安徽分公司接到新华国际金融广场3#公寓楼精装修工程施工项目，同年8月30日以五洋公司名义与安徽新华房地产有限公司签订《建设工程施工合同》一份。该合同约定承包范围为施工图及招标文件确定的范围，工程价格为3267.78万元。合同签订后，***以分公司名义组织人员施工。施工期间，为维持分公司经营及推进上述新华国际3#楼装修项目施工工作，***多次向五洋装饰公司以借款形式预支工程款；因经营不善，分公司拖欠大量民工工资及建筑材料款，该些未付款项均由五洋装饰公司支付。2013年6月，***在未与五洋装饰公司进行结算的情况下，擅自离开分公司，并联系不上。2013年1月，新华国际3#楼装修项目施工结束。自***承包分公司起至2019年2月，该期间内经五洋装饰公司结算，新华国际3#楼装修工程收取发包方工程款27421493元，***12000元，共计收取27433493元。然而，包括预支款及垫付款在内，***累计支取工程款40596635.39元。因承包分公司，***累计应支付包括管理费、税金、科技质安奖励基金等各项费用，共计为681602.86元。***共超支款项为13844745.25元。其中截至2015年12月31日***超支金额超过1274万元。五洋公司认为：五洋装饰公司与二被告之间所签订的关于内部承包分公司的协议系各方真实意思表示，各方均应积极全面履行协议当中约定的各自义务。由于***未能履行约定义务，致分公司产生债务进而引起作为发包人的上级公司产生损失，其行为严重违约，应当按约赔偿。分公司经营期间由于项目施工需要向发包人的借款，也应由承包人偿还。***系内部承包协议承包方的履约责任连带保证人，现***未能履约并致公司损失，应当对此承担连带保证责任。***超支款项，显属违约，应当支付逾期付款利息。由于未能和二被告就争议达成一致，为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法支持诉讼请求。 ***未作答辩，也未向本院提交证据材料。 ***答辩称：因为***未到庭参加诉讼，***对五洋公司所述也无法甄别真假，但起诉状的事实有几个问题：首先，本案主债务诉讼时效届满，***作为保证人可以行使主债务人对债权人的抗辩，拒绝履行五洋公司主张的支付义务。案涉承包协议期限为2010年1月1日至2011年12月31日，期满续签，五洋公司是甲方，乙方是***，***是保证人，从五洋公司的诉状和证据可知，在2011年12月31之后没有续签合同，案涉合同履行期届满，双方没有续签，***认为合同履行完毕。五洋公司称2013年6月***联系不上。***认为无论是协议履行期限届满，还是***失踪，五洋公司都知道或应当知道自己的权利受到损害，但五洋公司从未向二被告主张自己的权利，要求赔偿损失。如今诉讼时效届满已经十多年了，从***失踪也十多年，五洋公司的诉状落款时间是2023年9月，法院立案是2023年11月，五洋公司自认为利益受到损害后十多年后提起诉讼，显然不应该受到法律的保护。五洋公司陈述起诉理由强调在2015年12月31日已经知道被告超支1274万元，从五洋公司诉状中提到的三个时间节点，都超过了诉讼时效，其权利不应受到法律保护。其次，五洋公司没有在保证期间要求***承担保证责任，***依法不再承担保证责任。***在协议上作为保证人签名，愿意承担连带保证责任，协议有明确的时间范围即2010年1月1日至2011年12月31日。之后五洋公司和***没有签订任何合同，案涉协议已经履行完毕，***承担的保证责任结束。根据相关法律规定，协议没有明确保证期间的，保证期限应为主债务履行期限届满起6个月，***的保证期间在2012年6月30日届满。而五洋公司从未向***通报其权利受到侵害，要求***承担保证责任。***根据法律规定不再需要承担保证责任。综上，请求驳回五洋公司的全部诉请。 五洋公司围绕诉讼请求依法提交下列证据： 1．《内部承包协议》一份，证明***承包安徽分公司、第四分公司，***担保的事实；以及合同关于责任承担等约定。 2．《建设工程施工合同》一份，证明五洋装饰公司安徽分公司以五洋公司名义承包新华国际3#公寓精装修项目事实，属安徽分公司项目。 3．安徽分公司致五洋装饰公司的《报告》一份，证明安徽分公司承接新华国际3#公寓精装修项目，同时证明***系安徽分公司承包人，安徽分公司要求自行建账的事实。 4．安徽分公司财务及项目经理向五洋公司要求工程款打入指定帐户《申请书》一份，证明安徽分公司的工程款可由指定账户进行收取，并收取一定工程款的事实。 5．安徽分公司财务出具的《说明》一份，证明安徽分公司的工程款可由指定账户进行收取，并收取一定工程款的事实。 6．欠条14份，证明安徽分公司承包新华国际3#公寓项目欠付材料款的事实，后来该些款项由五洋公司方逐步支付的事实。 7．***出具的承诺书一份，证明可在工程款中扣还借款（工程预支款）的事实。 8．***工作调整意见一份，证明五洋公司2017年仍然代安徽分公司支付人工费等事实。 9．支付及垫付款项明细，证明安徽分公司超支和***欠付金额的事实。 10．新华国际广场3#公寓楼收款支付明细及凭证，证明新华国际3#公寓项目工程款收款统一打入集团公司帐户，随后转账划付建行城站支行（五洋装饰公司安徽分公司）的事实。 ***质证认为：对证据1的三性认可。证据2-10的三性均不认可，***不是项目的参与人和承包人，对真实性无法查证。但***认为上述证据存在以下问题：首先，五洋公司陈述2013年6月以后***失踪，而上述证据中大部分是2013年6月份以后形成的，***是否要承担责任有疑问。其次，有很多借款和欠条不是和***发生的，而是和其他人发生的，相关签字也无法证明相关人员的身份。最后，五洋公司在2017年还在代***发工资，而五洋装饰公司是属于五洋公司下属的非独立核算的分公司，***在2013年6月份离开后分公司是否是五洋公司派人经营，在这个期间形成的证据***、***无法发表意见。 ***未提交证据。 ***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃质证的权利。经审核，本院对上述证据认定如下：证据1系原件，***对三性无异议，本院对证据1予以认定。证据2、3、4、6、7、8均系原件，本院对真实性予以认定。证据5系陶会个人出具，***未予确认，且其说明中的用途为用于***的日常经济往来，并非用于案涉工程支出，本院对证据5的关联性不予认定。证据10经与原件核对一致，本院对真实性予以认定，根据证据10的记账凭证、转账凭证及五洋公司关于收取工程款的陈述，可以认定五洋公司收取安徽新华房地产有限公司工程款28307995.4元。证据9经与原件核对一致，本院对真实性予以认定，但部分款项经审查与本案缺乏关联，故不予确认，具体为：（1）陶会收款的2140400元，证据5中已经分析，不再重述，本院对关联性不予认定；（2）***汇给***的40万元、40万元、30万元系***与***之间的借款关系，与本案缺乏关联，本院对关联性不予认定；（3）“向被告方支付及垫付款项明细目录”序号19-40，款项共计88732.60元，该些款项的证据均无法体现相关款项用于案涉工程项目支出，本院对关联性不予认定；（4）“向被告方支付及垫付款项明细目录”序号154，五洋未能提供向王**实际支付130000元的证据，本院不予认定；（5）“向被告方支付及垫付款项明细目录”序号165，上海汇豪木门制造有限公司执行款81652.87元，该款项并非案涉项目产生，本院对关联性不予认定；综上，证据9的其余款项结合原告提交的记账凭证和付款凭证，本院确认为五洋公司就案涉项目向***支付的预支款和代***支付的垫付款，金额合计37023649.92元。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 五洋装饰公司系五洋公司的内设机构，并非经工商登记的分公司。2010年1月1日，五洋装饰公司（甲方）与***（乙方）、***（保证人）签订《五洋建设集团有限公司公司装饰工程公司内部承包协议》一份，约定由乙方承包经营第四分公司和安徽分公司，主要内容如下：1．乙方承包的范围、方式、期限：1.1承包的业务范围：装饰工程（包含装饰工程范围内的水电安装工程）。1.2承包的期限：2010年1月1日至2011年12月31日（期满续签）。1.3承包的方式：乙方自筹资金，实行独立核算，自负盈亏。乙方对其在承包期内经营的项目产生的债务负责清偿。同时乙方需按本协议按期足额上缴工程管理费、科技质安奖励基金及其他各项税费。1.4乙方在承包期内，上缴甲方承包管理费基数为10万元／年。按产值核定的5‰企业所得税、5‰的科技质安奖励基金以及其他所有税费另行上交。管理费、税金、企业所得税、科技质安奖励基金、预留金等各项费用按工程款逐笔扣除，工程完成决算后一次性扣清。管理费按下列标准收取：1.4.1全年完成工程量在2000万元以内，按1.5％上缴管理费。1.4.2全年完成工程量在2000万元至4000万元部分，按1％上缴管理费。1.4.3全年完成工程量超4000万元部分，按0.5％上缴管理费。乙方当年上交管理费总额超过基数时，基数可抵扣；不足基数时，按基数上交。1.5管理费的结算按施工合同确定的承包范围、工程造价（进入决算的甲供材料等），以业主、监理签证的工程量为依据。施工期间，完成工程量以当年工程量报表累计为计算依据，个别不能提供工程量报表的，以收款为计算依据。竣工项目完成决算的，以决算价为计算依据；未完成决算的，以合同价或工程量报表累计为计算依据。以上计算造价均包含纳入合同造价的进入决算的甲供材料和甲方代购材料。工程经竣工验收合格，由乙方为代表与业主进行结算，乙方认可后，在决算书上签字确认，再由甲方**确认。未经甲方**确认，决算不成立；如乙方经公司书面通知＿日内不前去与甲方决算，则甲方可另派代表与业主进行结算，该结算价视作乙方予以认可。乙方承包的项目部未能按时完整提供证明工程项目产值完成情况的相应资料，如《工程款支付申请表》、《工程款支付申请书》及附件等，甲方有权按施工合同、补充合同等资料规定的工程造价、工期，计算应完成的产值。该产值在甲方通知乙方＿日内，乙方不前来认可的，视为乙方认可甲方计算完成的产值。9．合同的终止、解除：9.1本协议期限届满时，双方共同出具承包期结算清单，乙方缴清相应费用。乙方不再承包经营第四分公司和安徽分公司，但乙方对其承包期间的各项债务仍承担清偿责任，如有违约，仍按本协议的违约责任赔偿。甲方在收取应收费用后，应配合乙方收付工程余款。11．担保条款：11.1：为保障本协议顺利履行并控制风险，***愿意作为本协议的履行保证人，为乙方作担保，并承担连带责任。如甲方经评估认为乙方承接的工程项目风险较大时，有权求乙方或保证人提供有效财产抵押作保证，并办理抵押手续。否则甲方有权拒绝该项目的合同签署，乙方因该项目而产生前期费用由乙方自理。合同还约定了其他内容。 2011年8月30日，五洋公司与安徽新华房地产有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由五洋公司承包新华国际金融广场3#公寓楼精装修工程，中标工程总价为32677800元，约定竣工日期为2012年7月31日，项目经理***，执行经理***。上述项目由***承包的安徽分公司实际承接。 五洋公司称案涉工程于2013年1月份左右完工，并早已交付使用，***于2013年6月份左右离开，五洋公司未就案涉项目办理过竣工验收手续，也未与发包方进行过结算。五洋公司没有与***续签过内部承包协议，也未与***进行过结算。 同时查明，安徽新华房地产有限公司就案涉项目向五洋公司支付过工程款28307995.4元，最后一笔款项支付时间为2013年4月份。五洋公司称未与发包方进行过结算，***个人也在发包方处收取过工程款，并表示在安徽新华房地产有限公司已经没有工程款可以收取。***在案涉工程施工过程中向五洋公司预支过工程款、借款，五洋公司就案涉工程代***垫付过材料款、劳务工资、***用等，上述款项根据五洋公司提供的记账凭证、支付凭证等核算共计37023649.92，最后一笔款项支付时间为2019年2月1日。 另查明，本院于2023年10月8日以（2023）浙0604民诉前调8692号立案进行诉前调解。 本院认为，本案的争议焦点为：1．五洋公司提起诉讼是否超过诉讼时效；2．***需向原告支付的欠款金额；3．五洋公司要求***承担保证责任是否超过保证期间，具体评析如下： 关于第一个争议焦点，保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。本案中，***虽未提出诉讼时效抗辩，但***作为保证人仍有权主张该抗辩。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，五洋公司收取安徽新华房地产有限公司最后一笔工程款的时间为2013年4月份，五洋公司代***垫付款项的最后时间为2019年2月1日，此时，五洋公司收取的工程款和垫付款项均已确定，其在本案中也是以上述款项作为计算依据，即五洋公司在2019年2月1日已经可以确定向***主张的款项金额，由此可认定五洋公司此时应当知道其权利已经受到了损害，诉讼时效期间开始起算。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。五洋公司未能提供证据证明存在诉讼时效中断或中止的证据，故其诉讼时效期间至2022年1月31日已经届满，五洋提起本案诉讼已超过诉讼时效，本院对***提出的诉讼时效抗辩予以采信，五洋公司要求***对***的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。此外，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定，因***未提出诉讼时效抗辩，故***提出的该抗辩对***不发生效力。 关于第二个争议焦点，首先，内部承包协议虽然加盖了五洋装饰公司的章，但五洋装饰公司并非经工商登记的公司或分公司，仅是五洋公司的内设机构，因此该合同的权利义务应由五洋公司承受，其作为原告主体适格。其次，五洋公司提交的预支款项和垫付款项中除在证据认定中不予确认的款项外，其余款项均是用于案涉工程的支出，包括工程预支款、借款、垫付材料款、劳务费、***等，根据内部承包协议的约定，承包期间的各项债务由***承担，相应借款***也同意在工程款中予以扣除，且五洋公司除收取管理费、企业所得税等费用外，工程款项均由***享有，因此五洋公司支付的上述费用均应由***承担，该费用经核算为37023649.92元。此外，结合五洋公司提交的证据和其陈述，安徽新华房地产有限公司就案涉项目向五洋公司支付过工程款28307995.4元，五洋公司与***未进行过结算，***也未能提交案涉工程产值的证据，故本院以五洋公司收取到的款项作为案涉工程的产值。关于***需要向五洋公司缴纳的管理费、企业所得税、科技质安奖励基金等费用，五洋公司亦以其收取的工程款作为计算依据，经核算，***需要向五洋公司上缴管理费383079.95元、企业所得税141539.97元、科技质安奖励基金141539.97元，共计666159.89元。综上，五洋公司为案涉工程支付的费用和可向***收取的管理费等已经超过其收取的工程款，超过部分应由***承担。经核算，***应向五洋公司支付结算欠款9381814.41元。关于五洋公司主张的利息，因五洋公司未提交其催讨款项的证据，故本院确认***应向五洋公司支付以9381814.41元为基数自起诉之日即2023年10月8日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息损失。 关于第三个争议焦点，因本院认定***提出的诉讼时效抗辩成立，故对五洋公司要求***承担保证责任是否超过保证期间的问题已无审查必要。 综上，对于五洋公司合理之诉请，本院依法予以采信。***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条第一款、第一百九十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下： 1、***应支付五洋建设集团股份有限公司结算欠款9381814.41元，并支付以9381814.41元为基数自2023年10月8日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息损失，限于本判决生效之日起七日内履行； 二、驳回五洋建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费104868元，由五洋建设集团股份有限公司负担33805元，***负担71063元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判长*** 审判员***人民陪审员*** 审判员***人民陪审员*** 二〇二四年五月十四日 书记员*** 附：相关法律条文和司法解释 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一款第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 第一百九十二条第一款诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。 第一百九十三条人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《中华人民共和国担保法》 第二十条第一款一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百六十四条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。