黑龙江省大庆皓月清真食品工业有限公司与大庆恒瑞建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院 民事判决书 （2023）黑06民终1571号 上诉人（原审被告）：黑龙江省大庆皓月清真食品工业有限公司，住所地黑龙江省大庆市肇州县杏山独立工矿区。 法定代表人：徐某，总。 委托诉讼代理人：富某，男，1975年8月15日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。 被上诉人（原审原告）：大庆恒瑞建筑工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市肇州县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，肇东市东发办事处法律服务所法律工作者。 上诉人黑龙江省大庆皓月清真食品工业有限公司（以下简称某某）因与被上诉人大庆恒瑞建筑工程有限公司（以下简称某某）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2022）黑0621民初3608号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年7月4日立案后，依法独任制公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 某某上诉请求：1.撤销（2022）黑0621民初3608号民事判决，发回重审或改判其不支付某某工程款769130元及利息、46147.8元税费；2.一、二审诉讼费由某某负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.本案某某是被挂靠人，挂靠人是***。***于2016年6月25日向上诉人出具承诺书“现就肇州县杏山工业园区的肉牛产业项目中的洗车间、急宰间、牛皮间、观察室、化制间和锅炉房工程，完全是由其个人承建，其他单位与个人均非实际施工人。”由此得知，系***借用某某的资质和名义与上诉人签订合同，该合同应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，合同应认定无效。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，修复后仍不合格，承包人请求支付工程款，不予支持。某某施工质量不合格，拒绝修复，不应获得工程款。 2.工程款的数额计算有误。2015年6月25日，双方签订《肇州项目7栋单体及7栋的降水工程建筑施工合同》，约定工程价款为3517683元。同日，双方又签订了《肇州项目7栋单体及7栋的降水工程补充协议》，确认合同总价款3517683元包含已支付给原施工单位黑龙江省华大盛世建筑安装有限公司（以下简称某某）的工程款537719元，上诉人不再向被上诉人支付该部分工程款。被上诉人起诉时诉称上诉人已经陆续给付被上诉人工程款2513680元。如果不考虑工程质量问题，仅仅就工程款结算而言，上诉人尚欠上诉人肇州项目7栋单体及7栋的降水工程工程款462284元（3517683元-支付某某537719元-被上诉人自述已付2513680元）。2020年双方又签订《年10万头肉牛屠宰及2万吨熟食加工项目（二期）七栋单体锅炉房工程合同补充协议》，约定锅炉房总造价为684000元，已付工程款124000元（锅炉房造价684000元以及给付的工程款124000元均包含在总工程造价3517683元以及已经给付的工程款2513689元范围内）。后来锅炉“煤改气”，锅炉房总造价降至470000元，被上诉人对锅炉房未完工程报价305000元。故最后欠付的工程款总额为379000元［3517683元-支付某某537719元-被上诉人自述已付2513680元-（原锅炉价款684000元-降至报价305000元）］。由于2016年6月25日案外人***向上诉人出具承诺书，认定“现就肇州县杏山工业园区的肉牛产业项目中的制冷机房工程，完全是由其个人承建，其他单位与个人均非实际施工人。”同日某某的挂靠人***也出具承诺，施工内容并不包括制冷机房。2018年1月25日，某某的承诺书认可制冷机房的工程款382543元，所以某某已经向某某多支付工程款3543元（379000元-382543元＝-3543元）。由于约定了工程总价款5%的质保金，即3517683元×5%＝175884元，该笔质保金需在竣工验收合格两年后返还，故目前其不仅不需要支付工程款，某某还应该支付其质保金。 3.被上诉人并没有税费损失，不应作为判项的内容。2016年5月1日之前的营业税税率为3%。后来“营改增”，财税［2016］36号《财政部和税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》，即“经国务院批准，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税试点。”《营业税改征增值税试点实施办法》第十五条第（二）项明确建筑业的增值税为11%，不存在3%的增值税税率。2018年4月9日，住房城乡建设部办公厅文件建办标［2018］20号，将工程造价计价依据中增值税税率由11%调整为10%。2019年3月26日，住房城乡建设部办公厅文件建办标函［2019］193号将《住房城乡建设部办公厅关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知》建办标［2018］20号中规定的税率10%调整为9%。双方签订所有合同的时间均在2016年5月1日之后，适用“营改增”的税率，即一直都是9%。某某认为是3%的税率，从而造成损失纯属无稽之谈。某某拿不出任何法律法规或者相关的规定来证明税率的多少以及相关变动情况，故一审法院对此项的判决缺少法律法规依据。 某某辩称，一、某某是适格的诉讼主体，***不是挂靠人，是其单位的负责人。2016年6月25日双方签订了《肇州项目7栋单体及7栋的降水工程建筑施工合同》，这是一个不争的法律事实，其已经按照合同的约定履行了合同，只是因上诉人拖延验收，才导致了本案的发生。一审法院认定与事实相符，非常正确。另外本案发生在《民法典》实施以前，不应当依据《民法典》第一百五十三条第一款规定进行审理，在一审的过程中，其方有证人及相关的影音资料，完全能够证明上诉人拖延验收，并已经实际使用了车间，符合《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定。因此，上诉人主张合同无效无事实和法律依据。 二、上诉人所称工程款的数额计算有误，实际上是少算而不是多算了。《肇州项目7栋单体及7栋的降水工程建筑施工合同》约定合同总价款为3517683元，实际上某某总计支付给其2513680元，因设计不合理，将锅炉“煤改气”，2020年双方又签订《年10万头肉牛屠宰及2万吨熟食加工项目（二期）七栋单体锅炉房工程合同补充协议》，约定锅炉房总造价为684000元，已付工程款124000元，工程总造价降至470000元，并非是被上诉人对锅炉房未完工工程报价305000元，实际上降价为684000元-470000元＝214000元，工程总价降至3517683元-214000元＝3303683元。上诉人尚欠工程款3303683元-2513680元＝790003元，而非一审判决的769130元。虽然比790003元少，但是某某认可。上诉人的计算将包含在2513680元中的537719元重复计算，因此其计算结果错误。 三、上诉人关于税费损失的说法与事实不符。上诉人称财税[2016]36号《财政部和税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》，但此只是关于试点的规定，其按实际发生主张权利，而这一切均是因上诉人迟延履行合同造成的，其理应对增加的税点承担法律责任。 综上所述，一审法院认定法律事实正确，适用法律正确，判决结果正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求。 某某向一审法院起诉请求：1.判令某某给付拖欠工程款810130元及利息（利息以810130元为基数，自2020年6月10日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率四倍计算）；2.判令某某给付多交纳6%的税费61800元；3.案件受理费由某某承担。 一审法院查明，2016年6月24日，某某做为丙方与某某（甲方）与某某（乙方）签订《权利义务转让协议书》，某某与某某（乙方）于2015年11月3日签订的《肇州项目7栋单体及7栋的降水工程建筑施工合同》实际已经履行，并已施工至**段，因乙方无法继续履行合同，通过签订《权利义务转让协议书》，某某支付给某某537719元工程款后，某某将原合同中享有的全部权利义务转让给某某。2016年6月25日，某某与某某签订肇州项目7栋单体及7栋的降水工程建筑施工合同，双方约定：该工程地点位于肇州杏山工业园区内，固定总价3517683元（含税），工期213日，由某某具体施工。因政策调整，原设计施工的锅炉房由烧煤改为燃气，在双方于2016年6月25日签订的《肇州项目7栋单体及7栋的降水工程建筑施工合同》基础上，双方于2020年4月10日签订了《年10万头肉牛屠宰及2万吨熟食加工项目（二期）七栋单体锅炉房工程合同补充协议》，双方约定，在原锅炉房总造价为684000元，已付已完工程款124000元，优化后锅炉房总价为470000元，锅炉房剩余未完成工程报价为305000元，工期自2020年4月10日至2020年6月10日。同时双方约定，在已付基础节点124000元后同意锅炉房砌体墙、构造柱、圈梁、过梁（包含钢构屋顶预埋件）完成后，增加第二个验收付款节点，此次节点款为已完主体工程价款的75%，即：工程价款为126303元，75%的工程价款为94727元；第三个节点为解构屋顶完成后发包方进行节点验收，验收后支付已完工程价款的75%，即：工程价款为61411元，75%的工程价款为46058元；第四个节点为门窗、内外培、地面、散水、水暖电气部分完成并验收合格后支付到总工程款的75%，其余部分待竣工验收后支付总工程款的95%。后某某按合同约定施工，施工期间及施工结束某某陆续给付2513680元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方2016年6月24日签订《权利义务转让协议书》，2016年6月25日，双方签订肇州项目7栋单体及7栋的降水工程建筑施工合同，后又签订了《年10万头肉牛屠宰及2万吨熟食加工项目（二期）七栋单体锅炉房工程合同补充协议》。在《建设施工合同》双方约定为固定总价3517683元，在《补充协议》中双方对锅炉房约定为按四个节点、每个节点75%结算，待竣工验收后支付总价款的95%。上述合同签订后，某某进行了施工，某某已按节点给付部分工程款。对于双方争议的数额，一审法院经审理和证据情况认定某某欠某某工程款769130元。某某以某某存在着借用资质的情形，同时存在延期未能按时交工，建筑物质量不合格，拒绝支付工程款。但本案原告是某某，并不是***，其出具的承诺书只能认定是***受某某委托对将来出现索赔或主张权利做出的承诺，不能对抗某某出具的《保证书》、某某出具的《通知函》及双方签订的《施工合同》《补充协议》等证据认定某某是施工方，不存在***借用资质情况。某某主张的工程质量问题，其作为发包方对此负有举证责任，其提交的《肇州项目办工程会议纪要》能够证实工程存在大白颜色不均和防水出现空鼓等现象，但某某称已整改完毕。某某提交关于工程质量的照片和工程质量排查明细均为己方出具的证据，无法认定真实性和存在工程质量的事实，且无其他证据佐证某某整改后或并未进行整改及仍存在质量问题的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案中，某某既未提出反诉，又未对工程质量申请鉴定，故对其抗辩主张不能成立。某某主张所建工程已交付使用，《解释》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依此规定，双方当事人均无证据证实工程已交付或工程款结算的事实，某某提出给付工程款的诉讼请求，应予支持。并按此规定，自起诉之日支付工程款利息。某某请求窝工损失80000元，其所提供的证据为现场图片和与肖经理的录音，照片的地点和录音中是否为肖经理本人都无法认定，不能确定某某***让肖经理挖坑的事实，且某某对80000元窝工损失没有举证证实计算依据和方法，故对其诉讼请求不予支持。某某请求支付多交纳6%的税费53408元，计算方式为890130元×6%＝53408元。多产生的6%的税点是事实，是因某某未能及时给付款项拖延导致，在某某没有证据证明某某所建工程存在工程质量或未及时验收的事实基础上，过错方在某某，故应由某某承担支付６%税点的责任，应计算为769130元×6%＝46147.8元。关于某某支付利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，利息从应付工程价款之日开始计付，依据上述规定，某某的诉讼请求应予支持，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。判决：一、某某支付某某工程款769130元，并按起诉时一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）标准，支付自2022年５月26日起自款项付清之日的利息；二、某某支付某某6%税费46147.8元；三、驳回某某的其他诉讼请求。 本院二审期间，某某提交***承诺书一页，证明：结合***2016年6月25日提交的承诺书以及2018年1月25日被上诉人提交的承诺书来看，制冷车间是***施工的，***承诺施工的内容仅仅为洗车间、急宰间、牛皮间、观察室、化制间和锅炉房。同时2018年1月25日被上诉人也认可制冷机房为382543元，可以表明***承诺书中内容是他自己施工的，其他单位和个人均非实际施工人，***和被上诉人是挂靠关系。如果第三方主张权利，是全额赔偿的，所以***是独立的个体，故该合同应该认定无效。一审时其已经提交相关的整改要求，被上诉人拒签，结合被上诉人的承诺书认可工程节点出现严重的质量问题。被上诉人质证称，因为没有原件核对，真实性不认可。另外其不认识***，***及***个人的承诺均与其无关。其已经按照合同履行了建设任务，对方已经按照工作节点进行了结账，说明其已经完成了工作任务。该证据与本案无关。本院认为，该证据为复印件，无法核实真实性，且被上诉人不予认可。本院对该证据不予采信。 某某提交增值税发票8页，证明：上诉人支付给被上诉人工程款合计1955834元，不包括537719元。2020年6月2日之前税率都是3%，在2020年6月2日之后税率为9%。以上证据完全可以证明其在锅炉房主体完工之前税率为3%，因为被上诉人迟延支付款项导致税率升高6%，上诉人称税率没改变是错误的，其按照实际发生主张权利符合法律规定。上诉人质证称，对证据的真实性和证明问题均有异议，复印件无法看出是否为其公司出具。税率的高低及额度是由国家税务总局以及相关的国际机关做出规定的，不能用证据来证明的，该证据不能证明税率的变化。本院认为，结合庭审调查情况，某某对付款情况予以认可。本院该证据的真实性予以采信。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于双方之间合同效力问题。双方签订的《肇州项目7栋单体及7栋的降水工程建筑施工合同》及补充协议、《锅炉房工程合同补充协议》均是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。某某依据案外人***个人出具的承诺书主张***与某某系挂靠关系，但根据某某、某某及某某三方签订的《权利义务转让协议书》可知，案涉工程系某某从某某承接而来。根据2018年1月25日的承诺书、保证书、工作联系单、通知函等可知，上述单证均系某某作为施工方与发包人某某对接案涉工程相关事宜。此外，案涉工程已付工程款均是某某支付给某某，某某并未向***支付过工程款。综上，仅依据***个人承诺书不足以认定***与某某系挂靠关系，本院对某某该主张不予支持。 关于欠付工程款的金额。案涉工程为固定总价，原固定总造价为3517683元，后锅炉房价由684000元变更为后470000元，案涉工程调整后的总造价应为3303683元，其中包括已支付给某某的537719元，某某已支付给某某工程款1955834元。经庭审调查，双方对上述工程款项情况认可一致，且与双方之间合同内容及发票相互印证，本院予以确认。经计算，某某尚欠工程款810130元。一审认定某某欠付工程款769130元，某某并未提起上诉，则本院对此予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本案中，经庭审调查可知，案涉工程在2020年年末已经交付某某使用，则案涉工程应视为竣工验收合格，某某应支付相应的工程款。某某在已经接收使用案涉工程后，又主张存在质量问题，本院不予支持。案涉工程款利息应自工程实际交付之日起算，一审法院自某某起诉之日起算利息虽有不当，但某某未提起上诉，本院对此予以确认。 关于税金损失问题。双方合同约定为固定总价（含税），合同价款包括人工费、材料费、税金等所有费用，并充分考虑了风险因素，不做任何调整。案涉工程未经竣工验收，于2020年年底实际交付使用，则工程款支付时间应为工程交付之日即2020年底。根据《住房和城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》［建办标函（2019）193号］可知，建筑工程造价增值税税率在2019年3月即已调整为9%，即在某某2020年底应支付工程款前税率为9%，现在税率也为9%，并未导致税率提高，且某某未明确其所主张增值税税率变动的具体法规依据，某某至今也并未实际缴纳该部分税金，故本院对某某的税金损失不予支持。 综上所述，某某的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款规定，判决如下： 一、维持黑龙江省肇州县人民法院（2022）黑0621民初3608号民事判决第一项； 二、撤销黑龙江省肇州县人民法院（2022）黑0621民初3608号民事判决第二项； 三、驳回黑龙江省大庆皓月清真食品工业有限公司的其他上诉请求； 四、驳回大庆恒瑞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 某某预交的一审案件受理费6159元（按照79万元加61800元之和诉请计收）、某某预交的二审案件受理费11953元，共计18112元，由某某负担17171元，由某某负担941元。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年七月二十四日 法官助理*** 书记员***