昆山市中奥包装有限公司与昆山市永森嘉装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏05民终2788号

上诉人（原审原告）昆山市中奥包装有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇华夏路2号。

法定代表人姚佳，该公司总经理。

委托代理人叶怀静，上海四维乐马（昆山）律师事务所律师。

委托代理人倪飞，上海四维乐马（昆山）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）昆山市永森嘉装饰有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇北后街下塘12号。

法定代表人蔡慧萍，该公司董事长。

委托代理人王炜，该公司经理。

委托代理人许文娟，江苏传承律师事务所律师。

上诉人昆山市中奥包装有限公司（以下简称中奥公司）、昆山市永森嘉装饰有限公司（以下简称永森嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆花民初字第0728号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2013年5月13日，原被告双方签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：由永森嘉公司承包中奥公司位于昆山市陆家镇华夏路的中奥包装有限公司办公楼装饰工程。工程内容为：室内装饰、安装、土建、钢结构、幕墙。合同工期:开工日期2013年5月12日，竣工日期2013年7月26日。合同工期总日历天数75天。承包人应当按照协议约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前3天，以书面形式向发包人提出延期开工的理由和要求。发包人应当在接到延期开工申请后的48个小时内以书面形式答复承包人。发包人在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。由承包方引起的工期延误，工期不予顺延。因下列原因造成的工期延误，经发包人确认，工期相应顺延(1)、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）、发包人未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）、设计变更和工程量增加；（5）、两天内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）、不可抗力（不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人、承包人责任造成的爆炸、火灾、以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害）。因施工单位造成的工期延误，工期不顺延。约定的工期延误索赔：按合同总额0.1%每天作为违约赔偿。合同第四条质量标准约定：工程质量标准：合格；工程质量应当成到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。1、双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。2、承包人应在竣工后向发包人以书面形式通知发包人验收，发包人应在接到申请验收48小时内验收，发包人在接到验收申请后48小时内不答复，视为同意承包人质量达到要求标准。3、发包人未经验收，即使用或入住，即视为发包人承认承包人已完成施工内容，并视为质量达到要求标准。合同第五条合同价款约定：金额：壹佰壹拾万元整；1、工程款支付：按工程进度支付：完成合同工作量40%时支付合同金额30%,完成合同工作量80%时支付30%,工程竣工验收合格后七天内支付总工程额的35%，余款5%质保金在6个月内付清（若超过支付期14天内未支付的，保修金按银行利率计算）。2、合同价款及调整：（1）、本合同价款采用B方式确定。B、固定总价：承包人完成约定合同承包范围内施工项目，因发包人引起的增加变更，则由承包人提出，经核实确认后作为结算依据。其它约定：1）、承包人承担施工期间各类建材市场价格变化，政策性调整的风险。承包人按投标报价项目清单内容以及设计图进行施工。包含项目清单及设备图内容。2）、由承包方提出，发包方认可后实施，价格双方协商定价，做为结算依据。3、结算。双方应根据合同价款方式确定结算方式：承包人在确定变更后七天内不向发包方提出变更，视为承包人承认本变更不涉及合同价款的变更。发包人在收到变更工程单7天内无正当理由不确认，视为发包人承认变更工程报告，并作为结算依据。承包人应在竣工验收后7天内发包人递交结算报告，发包人在接到竣工结算7天内进行审核，发包人在7天内不答复，视为同意承包人结算报告内容及金额。合同第八条质量保修条款约定：1、承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人的工程在质量保修期内承担质量保修责任。2、质量保修工作的实施，承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件。

原审另查明，被告公司于2013年5月1日向王炜出具授权委托书，该授权委托书授权王炜作为被告公司的授权委托人，以被告公司名义全权处理中奥包装有限公司办公楼装饰工程的一切事务。2014年1月10日，王炜出具收条称收到中奥公司工程款45000元，并在该借条上注明该款项于工程款中扣除。2014年1月23日，王炜出具借条一份称今借到定世中人民币伍万元整。该借条中注明的收款人为马晓娟，借款人为王炜，同时还注明以中奥包装办公楼装修工程款偿还。

原审还查明，2014年2月27日，原告因昆山市玉山镇百通保洁工程服务部为原告办公室装饰工程进行保洁支出保洁服务费5000元。被告庭审中向原审法院提交一份中奥包装办公楼装修工程安排表，该安排表中被告方承诺于2013年11月底结束承包范围内所有工程，超出工期延误按1000元每天计算。但原告对于被告提交的该安排表不予认可。2014年元月17日，原告公司处人员姚佳出具一份便条,载明：“兹有昆山中奥包装有限公司装修工程一事，于2014年2月15日开始工程结算验收事宜。”。原告庭审陈述涉诉工程原告于2014年2月27日委托他人进行保洁后，于2014年3月1日正式开始投入使用。被告方庭审陈述工程于2013年12月底竣工，并向原告出具竣工报告，但原告方拒绝签字。被告对该陈述没有提交有效证据证明。原告方庭审自认涉诉工程没有进行有效的竣工验收及办理交接验收。

原审又查明，本案在审理过程中，原告于2014年8月1日向原审法院申请对因被告质量不合格造成的损失进行审价。原审法院依法对外委托司法鉴定机构进行鉴定。2015年6月30日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具了“昆山市中奥包装有限公司办公楼装饰装修工程质量与修复方案司法鉴定报告”。原告为此鉴定支出鉴定费37735.85元。2015年10月8日，苏州涵熙工程建设咨询有限公司出工程造价咨询报告书一份。原告为进行工程造价鉴定支出5660.28元。上述两份鉴定报告鉴定本案涉诉工程中有部分工程存在质量问题，且修复存在质量问题部分工程需产生费用合计159822.59元。

上述事实有原、被告签订的《建设工程施工合同》、保洁服务费发票、收条一份、借条一份、被告公司出具的授权委托书、联络函、姚佳出具的便条、南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的工程质量与修复方案司法鉴定报告书、苏州涵熙工程建设咨询有限公司出工程造价咨询报告书，原、被告庭审陈述笔录等证据在案佐证，原审法院予以认定。

原审原告中奥公司的诉讼请求为：一、判令被告承担工程延期违约金23.87万元；二、判令被告承担因工程质量不合格造成的损失共计21.2万元（具体以审价金额为准）；三、判令被告返还原告多付的工程款2871元，归还借款95000元；四、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告将诉讼请求变更为：1、判令被告承担工程延期违约金23.87万元；2、依法判令被告因工程质量不合格造成的损失159822.59元；3、请依法判令被告归还借款95000元。

原审法院认为，原、被告于2013年5月13日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、法规的强制性规定，是合法有效的，合同的双方当事人均应当信守合同，各自依法、依法行使自己的权利和履行各自的义务。

根据原、被告签订的《建设工程施工合同》约定涉诉工程是竣工日期为2013年7月26日。被告未能提交有效证据证明涉诉工程存在工期顺延的情况，故被告对于工程延迟竣工应当承担违约责任。双方在合同中明确约定工程延误索赔按合同总额0.1%每天作为违约赔偿，原、被告的该违约责任约定没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，是合法、有效的，原审法院予以支持。现根据原告提出的便条内容显示原、被告于2014年元月分约定双方于2014年2月15日就涉诉工程进行结算验收事宜，且原告于2014年2月27日雇请保洁公司进行保洁，故原审法院根据上述事实及事物的客观规律认定原告于2014年2月15日从被告处交接了涉诉工程。原告自认在涉诉工程于2014年2月27日保洁后就实际投入使用，且原、被告双方一致确认涉诉工程在交接使用前，双方没有进行有效的竣工验收。综上，原审法院认为，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用，现原告在本案工程未进行竣工验收的情况下即投入使用，为此，涉诉工程应视为验收合格。原、被告于2014年2月15日对涉诉工款进行了交付,被告工程完工交付的时间与合同约定的埋单已经构成延期，且被告没有提供有效证据证明其延期完工存在合理理由，为此，根据原、被告合同约定的合同金额及双方的延期工期的索赔约定，被告应向原告承担工程延期违约金223300元（0.1%×1100000元×203天）。

原告在涉诉工程未正式竣工验收的情况下将工程投入使用，现又以涉诉工程部分工程项目存在质量问题为由主张要求被告承担赔偿责任，原审法院不予支持。

对于原告诉请被告归还借款95000元，根据原告提交的借条或收条内容显示应当认为该款项系原、被告双方在工程进行过程中就工程款支付的形式，而原、被告就工程款支付纠纷已经另案起诉，故原审法院对于该请求不予处理。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告昆山市永森嘉装饰有限公司于本判决生效后十日内向原告昆山市中奥包装有限公司支付工程延期违约金223300元。

二、驳回原告昆山市中奥包装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8703元，鉴定费43396.13元，由被告承担案件受理费4880元，其余费用原告自己负担。被告承担的案件受理费4880元原告已经交纳，原审法院不再予以退回原告，被告承担的该4880元案件受理费由被告在履行上述判决给付义务时一并支付给原告。

上诉人中奥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、中奥公司的诉讼请求中包含归还95000元借款的诉讼请求内容，且昆山市人民法院作出的（2014）昆花民初字第00607号民事判决中已经将95000元借款放在我方已付工程款里予以认定，系多付的款项，永森嘉公司应予返还。一审法院对于95000元借款的诉讼请求未予处理，是错误的。2、南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告符合法律规定，报告显示质量问题是因永森嘉公司未按照国家有关强制性规范的要求施工造成，案涉工程存在施工质量问题，并提出了具体修复方案。一审过程中，中奥公司向法庭申请增加诉讼请求，请求判令被上诉人承担工程的保修责任并承担维修费用。承担保修责任，是承建方的法定责任，司法解释有关工程提前使用的法律后果的规定，也未免除永森嘉的保修责任。一审错读未经竣工验收提前使用与施工人应承担的保修责任的关系。请求二审查明事实，依法改判或发回重审。

上诉人永森嘉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、永森嘉公司于2013年12月30日就将全部竣工的涉案工程交付给中奥公司使用，也向中奥公司出具了竣工验收单，但中奥公司没有及时给予回复。因此工程应视为竣工并验收合格。工程进入结算阶段后，永森嘉公司多次向中奥公司提出洽谈结算事宜，但中奥公司种种拖延，直到2014年2月15日才出具结算承诺书。2、工程原报价为110万元，但在施工中出现了大量变更与增加。竣工后经鉴定，扣除甲供材料40余万后，工程总价为1045350.92元，该总价还不包括合同外无法鉴定的部分，由此可见，该工程的工程量增加了50多万，工程量增加必然导致工期延长，因此不存在延期交付工程的说法。3、涉案工程存在大量甲供材料的问题，总量高达40余万。本工程的进度取决于甲供材料的进场时间，由中奥公司自行采购的材料迟迟不予进场，导致永森嘉公司无法施工。从材料供应商给中奥公司的送货单及中奥公司向供应商的付款明细中可以看出，其付款时间跨度长，说明在此期间中奥公司一直在购置材料，这必然导致工期延后。永森嘉公司在合同签订后一个月内就完成了工程整体框架，后因为甲供材料入场时间晚及工程存在的大量变更和增加情况，整个工程直到2013年12月30日才竣工。4、一审判决我方支付对方的违约金数额过高，远超实际损失。请求二审查明事实，依法改判驳回中奥公司的全部诉讼请求。

就中奥公司的上诉意见，上诉人永森嘉公司答辩称：我方认为我们的工程没有任何质量问题，一审判决关于这方面的没有错误。关于借款，当时我们与中奥公司写过字条，内容是代扣工程款，是合并在工程款中结算的。在质量问题上，一审判决没有错误，根据最高院建工解释第十三条的规定，中奥公司使用涉案工程后再提质量问题不应该予以支持。

就永森嘉公司的上诉意见，上诉人中奥公司答辩称：双方的合同中对于工程的延期交付有明确约定，本案中中奥公司根据合同订立的约定履行了自己的义务，而永森嘉公司没有根据约定时间交付，因此应当承担工程延期的违约责任。一审法院根据合同约定判定永森嘉承担违约责任符合法律规定。因此，一审法院关于此项的判决完全正确。上诉人的该项上诉请求没有任何法律依据。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

二审中，上诉人永森嘉公司提交以下证据：1、双方的电子邮件往来若干，证明工程存在工程量增加、变更，导致工期延误，同时证明甲供材料进场较晚，导致工期延误。2、苏州吉泰公司所做的工程造价报告书一份，证明目的同前。

上诉人中奥公司质证认为：1、我们对于永森嘉提供的电子邮件的真实性、关联性均不认可。一审中，法庭已经多次要求永森嘉证据应当在举证期限内提交，但是直到一审法院判决前永森嘉公司都未提交证据，所以永森嘉公司提供的该证据不符合法律上规定的新证据，且该邮件也不符合证据的合法表现形式。2、本案双方所签订的工程合同是一份固定总价的合同，永森嘉公司是包工包料，总价款110万元，并没有甲供材料，所有材料都是永森嘉公司提供和安装的。在合同履行过程中，中奥公司按照约定向永森嘉公司支付工程款后，永森嘉公司并未根据合同要求采购有关材料进行安装，在此情形下，中奥公司为了尽快完成该工程，与永森嘉公司进行协商有关材料款由中奥公司先行代付。3、永森嘉公司向法庭提供的工程造价报告书，在另案中已经经过质证和认证，中奥公司从未同意也认为没必要在本案中进行工程造价咨询，因为合同中约定的就是固定总价，而该咨询报告却对整个工程进行了全面的审价，完全推翻了双方的协议约定，不符合法律规定。该份工程造价报告也不是双方共同向法庭申请的。另外，该鉴定报告中所依据的永森嘉公司所提供的补充材料也未经中奥公司的质证。4、根据双方合同第三条约定，如果永森嘉公司认为中奥公司没有按照约定时间支付工程款而顺延工期，应该经过中奥公司的确认，否则不得顺延。根据合同第五条约定，如果永森嘉公司认为在工程施工中，因为中奥公司增加变更工程而导致工程量增加或者变更的，同样的也应该经过中奥公司确认后作为结算依据。但是本案审理中，永森嘉从未提供任何变更工程的签证单或其他证据。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案一审中奥公司自认对工程未予有效竣工验收，且于2014年3月开始投入使用，案涉施工范围又不涉地基及主体结构问题，故中奥公司的使用行为能够构成对其行使有关工程质量的异议及相关请求权利的阻却因素，原审法院驳回中奥公司关于质量不合格损失的诉讼请求于法有据。关于永森嘉公司主张的中奥公司拖延结算、工程存在大量变更和增加、甲供材料供应不及时以致导致工期延误的问题，因其未能就所主张的事实及与工期延误的关联性及关联程度进行必要的举证，本院碍难支持。二审中永森嘉公司提交的双方的电子邮件往来，不属于二审新证据，不作为本案定案依据。违约金应按照双方合同约定的方式计算，原审判决处理应属适当。永森嘉公司认为该违约金远超实际损失，但未举证说明，本院不予采信。关于中奥公司提起的归还95000元借款的诉讼请求，因正在另案于工程款结算问题中一并处理，原审法院于本案中不予理涉避免二案处理结果冲突，利于简化未来双方履行，亦不影响双方实体权利，应属适当。

关于保修责任问题。一审庭审中，永森嘉公司认为在工程存在质量问题的情况下其应承担保修责任，且保修期为半年。但中奥公司认为双方在建设工程施工合同未就保修期作出专门约定。然结合合同第八部分第1条的约定“承包人……对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任”及合同第五部分第1条的约定“余款5%质保金在6个月内付清”之表述，本院认为在双方均不能举证说明本案质量保修期的情况下，结合本案工程性质，推定为六个月应属适当。一审中，中奥公司以联系函及律师函表明其曾就质量问题提出异议，但该项证据系中奥公司单方形成，对质量问题的具体出现时间证明力不足。中奥公司未提出初步证据表明在质保期间内存在质量问题，又直至2014年8月21日方才向原审法院申请委托鉴定以确定工程质量问题，实从交付使用日起算已超出六个月质保期限，原审法院驳回被上诉人该项诉讼请求应属适当。

原审判决第7页第二段第一行“2014年8月1日”应为“2014年8月21日”；第8页第二段第八行“2015年2月15日”应为“2014年2月15日”；第8页第二段第九行“2015年2月27日”应为“2014年2月27日”，本院予以纠正。关于原审原告中奥公司关于主张永森嘉公司承担保修责任的诉讼请求，尽管原审法院在法庭审理过程中及判决实体处理上未遗漏，但在原审判决第3页遗漏表述，对此本院予以指出。

综上，上诉人昆山市中奥包装有限公司、上诉人昆山市永森嘉装饰有限公司上诉依据均不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17406元，由上诉人昆山市中奥包装有限公司、上诉人昆山市永森嘉装饰有限公司各负担8703元。

本判决为终审判决。

审　判　长　赵　东

代理审判员　裘　实

代理审判员　沈军芳

二〇一六年六月三日

书　记　员　沈华君