昆山市永森嘉装饰有限公司与昆山市中奥包装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)苏中民终字第05221号

上诉人（原审原告）：昆山市永森嘉装饰有限公司，住所地昆山市玉山镇北后街下塘12号。

法定代表人：蔡慧萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王炜，该公司经理。

委托诉讼代理人：许文娟，江苏传承律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昆山市中奥包装有限公司，住所地昆山市陆家镇华夏路2号。

法定代表人：姚佳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶怀静，上海四维乐马（昆山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪飞，上海四维乐马（昆山）律师事务所律师。

上诉人昆山市永森嘉装饰有限公司（以下简称永森嘉公司）因与被上诉人昆山市中奥包装有限公司（以下简称中奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆花民初字第00607号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人永森嘉公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由中奥公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，判决显失公平。1、涉案《建设工程施工合同》虽约定合同价款为固定总价，但在实际施工过程中，按照中奥公司的要求，增加及变更的工程量已接近总工程量的50%。故本合同已完全不再适用固定总价的结算方式，实际工程量应按实结算，具体工程量应以工程造价司法鉴定报告书为准。2、工程施工期间，因中奥公司要求更改大理石、瓷砖、家具等材料。并经双方协商一致，该部分材料由中奥公司自行采购。中奥公司称其自行采购的材料总价为407871元，因中奥公司对此部分材料享有实际受益权，故该部分材料款不应在合同总价款中予以扣除，且工程造价司法鉴定报告书明确中奥公司自行采购的材料款已扣除。3、涉案工程中的隐蔽工程，上诉人已实际施工，但原审法院因中奥公司提出隐蔽工程并非上诉人施工，故在委托评估时未将隐蔽工程造价一并提交评估，明显错误。4、原审法院判决中奥公司向昆山市玉山镇百通保洁工程服务部支付的装修保洁款5000元，应在合同总价中予以扣除不合理。合同总报价中并未包括保洁费，该部分费用本应由中奥公司支付，不应在合同总价款中予以扣除。

被上诉人中奥公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审原告永森嘉公司向原审法院起诉请求：1、判令中奥公司支付装修工程款627567.05元，并支付自起诉之日起至实际支付之日止、按同期银行借款利率计算的利息；2、本案诉讼费由中奥公司承担。

原审法院经审理查明，2013年5月13日，永森嘉公司与中奥公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：由永森嘉公司承包中奥公司位于昆山市陆家镇华夏路的中奥包装有限公司办公楼装饰工程。工程内容为：室内装饰、安装、土建、钢结构、幕墙。合同期限为:开工日期2013年5月12日，竣工日期2013年7月26日。合同工期总日历天数75天。合同第五条合同价款约定：金额：壹佰壹拾万元整；1、工程款支付：按工程进度支付：完成合同工作量40%时支付合同金额30%，完成合同工作量80%时支付30%，工程竣工验收合格后七天内支付总工程额的35%，余款5%质保金在6个月内付清（若超过支付期14天内未支付的，保修金按银行利率计算）。2、合同价款及调整：本合同价款采用B方式确定。B、固定总价：承包人完成约定合同承包范围内施工项目，因发包人引起的增加变更，则由承包人提出，经核实确认后作为结算依据。其它约定：（1）、承包人承担施工期间各类建材市场价格变化，政策性调整的风险。承包人按投标报价项目清单内容以及设计图进行施工，包含项目清单及设备图内容。（2）、甲承包方提出，发包方认可后实施，价格双方协商定价，作为结算依据。3、结算。双方应根据合同价款方式确定结算方式：承包人在确定变更后七天内不向发包方提出变更，视为承包人承认本变更不涉及合同价款的变更。发包人在收到变更工程单7天内无正当理由不确认，视为发包人承认变更工程报告，并作为结算依据。承包人应在竣工验收后7天内向发包人递交结算报告，发包人在接到竣工结算7天内进行审核，发包人在7天内不答复，视为同意承包人结算报告内容及金额。双方签订的该建设工程施工合同附永森嘉公司提供的昆山市永森嘉装饰有限公司报价清单。该报价清单注明：以上施工项目如有增减，均须双方填写项目变更单，并办理增减款手续后方可实施。合同还约定本合同价为不含税金，如需开票税率按6%计算（提供材料增值税发票或工程发票）

原审另查明，中奥公司自2013年5月14日至2014年1月23日向永森嘉公司直接支付了工程款570000元。另外，永森嘉公司在涉诉工程中的项目经理王炜在中奥公司处借款95000元，永森嘉公司对于该借款认可系项目经理王炜代表永森嘉公司向中奥公司所借。2013年8月9日，中奥公司代永森嘉公司向案外人潘平浪、高春花支付材料款合计70000元，永森嘉公司认可该款项系中奥公司代永森嘉公司支付涉诉工程的材料款。上述95000元借款及70000元代付材料款，永森嘉公司均同意在涉诉工程的工程款中扣除。

2013年8月2日，永森嘉公司向中奥公司出具委托书，委托中奥公司分别就中奥包装厂办公楼工程玻璃隔断工程材料款40000元、木材类材料款80000元、PVC地板材料预付款30000元、家具工程预付款50000元向长江玻璃厂经营部潘平浪、昆山市玉山镇唐燕雄建材行、昆山市周市镇鸿祥装饰材料批发总汇、苏州新美家具制造有限公司的叶求峰支付。2013年9月4日，永森嘉公司向中奥公司出具一份工程联系单。工程联系单内容为:中奥包装有限公司办公楼装饰工程部分主材由甲方采购，所采购的材料包括：1、墙面、地面大理石；2、部分家具及五金、木饰面、门及门套含五金、卫生间台盆柜；3、壁纸、硬包皮革；4、玻璃门五金配件；5、卫生间及墙面瓷砖；6、淋浴房；7、卫生间隔断；8、地坪漆（现为运动地胶）；9、防雾镜。以上材料由甲方采购，并在结算中按其项目报价如实扣除。中奥公司自2013年9月5日起至2014年6月9日止共向苏州市米卡家居用品有限公司支付家具款合计195000元。中奥公司自2013年9月10日起至2013年12月13日止向昆山五洲石业有限公司支付石材款74000元。2013年11月1日，中奥公司向上海建涛石材制品有限公司代付涉诉工程的石材款12845元。2013年9月26日，中奥公司向上海新塔星石材发展有限公司代付大理石款40539元。2013年10月28日，中奥公司向苏州市銲泰装潢建材有限公司支付墙地砖款39000元。2013年10月25日，中奥公司向上海畅格装饰材料有限公司支付材料款2875元。2013年7月17日，中奥公司向浙江奥冠薄钢科技有限公司支付移门款6300元。2014年3月10日，中奥公司向昆山市玉山镇百通保洁工程服务部支付装修保洁款5000元。2014年1月4日，中奥公司向上海三其实业有限公司支付拉手五金配件款6750元。2013年12月6日，中奥公司向熊开兵代付材料款20960元。2013年8月7日，中奥公司代永森嘉公司支付材料款4602元。综上，中奥公司截至2014年1月23日已经直接向永森嘉公司支付工程款570000元，另外代永森嘉公司支付材料款、装修的家具款477871元，加上永森嘉公司认可同意在工程款中扣除的借款95000元，合计中奥公司已经为涉诉工程支付了1142871元。

原审还查明，在本案审理过程中，应永森嘉公司申请，原审法院委托鉴定机构对涉诉工程进行了造价评估。造价评估公司经过现场勘查于2015年4月13日作出工程造价咨询报告书，认定中奥公司办公楼的工程造价为1045951.93元（不含税金）。该工程造价由合同内部分工程造价金额、减少部分工程造价金额和增加及变更部分工程造价金额构成，其中合同内部分工程造价为1045350.92元，减少部分工程造价金额为367190.14元，增加及变更部分工程造价金额为367791.15元。永森嘉公司为进行工程造价评估，支付鉴定费21800元。

上述事实，由工程造价咨询报告书、银行汇款凭证、银行现金支票存根、江苏省地方税务局通用机打发票、上海增值税专用发票、永森嘉公司出具给中奥公司的委托书、永森嘉公司出具给工程项目经理王炜的授权委托书、王炜的借条两份、永森嘉公司出具给中奥公司的工程联系单、建设工程施工合同、情况说明、原审庭审笔录等证据在案佐证，原审法院予以认定。

原审法院认为：永森嘉公司、中奥公司于2013年5月13日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、法规的强制性规定，是合法有效的。合同的双方当事人均应当信守合同，依法行使自己的权利，并履行各自的义务。根据涉案《建设工程施工合同》约定，诉争工程的工程总价为110万元（不计税金），且双方约定的工程总价是固定总价。承包人完成约定合同承包范围内施工项目，因发包人引起的增加变更，则由承包人提出，经核实确认后作为结算依据。双方并约定：（1）、承包人承担施工期间各类建材市场价格变化，政策性调整的风险。承包人按投标报价项目清单内容以及设计图进行施工，包含项目清单及设备图内容。（2）、甲承包方提出，发包方认可后实施，价格双方协商定价，作为结算依据。双方还约定，应根据合同价款方式确定结算方式：承包人在确定变更后七天内不向发包方提出变更，视为承包人承认本变更不涉及合同价款的变更。发包人在收到变更工程单7天内无正当理由不确认，视为发包人承认变更工程报告，并作为结算依据。承包人应在竣工验收后7天内向发包人递交结算报告，发包人在接到竣工结算7天内进行审核，发包人在7天内不答复，视为同意承包人结算报告内容及金额。现永森嘉公司主张工程在施工过程中有增加、减少、变更工程项目，但双方没有提供证据证明增加、减少、变更工程项目的工程金额。原审法院根据永森嘉公司提交的工程承包合同、工程投标报价书、工程决算书，委托造价评估机构进行造价评估，得出涉诉工程的工程总造价为1045951.93元（不含税金）。该工程造价包括合同内工程、减少部分工程造价、增加及变更部分工程造价。综上，根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，永森嘉公司为中奥公司施工的工程价款应认定为110万元（不含税金）。

根据原审庭审查明，中奥公司截至2014年1月23日，已经就涉诉工程直接向永森嘉公司支付工程款570000元。另中奥公司经过永森嘉公司委托，代永森嘉公司支付材料款、装修的家具款477871元；经过永森嘉公司同意，在工程款中扣除向永森嘉公司工程项目经理王炜借款95000元，合计中奥公司已经为涉诉工程支付了1142871元。故中奥公司对于永森嘉公司承包的涉案工程，已不存在欠付工程款的事实。据此，永森嘉公司诉请中奥公司支付涉诉工程工程款没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回昆山市永森嘉装饰有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10076元，鉴定费21800元，合计31876元，由昆山市永森嘉装饰有限公司承担。

二审中，本院另查明，中奥公司认为永森嘉公司延期交付涉案工程，且涉案工程存在工程质量问题，诉至原审法院，要求永森嘉公司支付工程延期违约金23.87万元，永森嘉公司支付因工程质量不合格造成的损失159822.59元，永森嘉公司归还借款95000元。原审法院审理后，于2015年12月10日作出（2014）昆花民初字第0728号民事判决，判令永森嘉公司向中奥公司支付工程延期违约金223300元，驳回中奥公司的其他诉讼请求。在该案判决中，原审法院认定中奥公司于2014年2月15日从永森嘉公司处交接了涉案工程，且中奥公司在涉案工程未经正式竣工验收的情况下，将工程投入使用。后永森嘉公司、中奥公司不服前述判决，均向本院提起上诉。本院审理后，于2016年6月3日作出终审判决，驳回永森嘉公司、中奥公司的上诉，维持原判。

二审中，涉案工程造价鉴定机构苏州吉泰建设项目管理有限公司（以下简称吉泰公司）于2016年1月7日向本院出具补充说明，载明：1、鉴定报告所涉及的增加及变更部分内容，是指经现场勘察，实际施工内容与原设计图纸不符的部分；2、所有甲供材料均已扣除，未计入鉴定报告中。永森嘉公司对于吉泰公司出具的补充说明无异议，中奥公司则对此不予认可，并认为双方约定涉案工程价款系固定总价，故没有必要进行工程造价鉴定。且根据合同约定，在履行过程中如有增加或变更部分内容，永森嘉公司应当提前7天向中奥公司提交变更工程申请单，否则视为该工程变更不涉及合同价款变更，而本案中中奥公司从未收到过永森嘉公司要求变更工程的申请单。

对于吉泰公司就涉案工程出具的工程造价司法鉴定报告书及补充说明，中奥公司提出下列异议：1、吉泰公司于2015年1月8日收到永森嘉公司提供的补充材料，但吉泰公司具体收到哪些材料未明确，且该部分材料原审法院在庭审过程中未提交双方当事人质证。因此整个鉴定程序依据的基础事实没有经过双方当事人质证，鉴定报告不应该采信。2、鉴定报告书中加盖印章的相关负责人为冯峰、张琦以及李伯华。但李伯华是造价员，没有造价工程师的资格。根据相关规定，李伯华无权参与鉴定以及在该鉴定报告中加盖印章。3、鉴定报告中虽然有相关鉴定人员加盖公章，但是并没有相关鉴定人员的签名。4、补充说明中虽然加盖了吉泰公司的公章，但是没有相关鉴定人员的签名并加盖相关的职业专用章。

就中奥公司提出的上述异议，吉泰公司在本院规定的期限内作出如下答复：1、2015年1月8日永森嘉公司提交吉泰公司的资料为施工合同、工程报价清单、结算书各一份。其余资料均为原审法院卷宗资料，已返还原审法院。2、上述资料的交接已知会原审法院，并由原审法院邮寄至吉泰公司。3、工程造价司法鉴定报告是由项目负责人作为鉴定人予以签发并承担相应法律责任，而参与编制工程结算的相关辅助人员，应具备相应编制及审核资质。李伯华具有中级造价员资格，按照江苏省工程造价员管理办法，可以参与涉案工程鉴定的结算辅助编制工作。4、项目负责人是涉案鉴定报告的唯一鉴定人，且已在鉴定报告书末尾及结算书封面签署了相应名字，因而无需其他人员签字。5、补充说明并未涉及项目相关数据的改动及变化，仅作为文字性表述，因此无需加盖职业专用章。

以上事实，由原审法院（2014）昆花民初字第0728号民事判决书、本院（2016）苏05民终2788号民事判决书、补充说明、吉泰公司复函及当事人陈述等予以佐证。

二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。

本院认为，原审法院已发生法律效力的（2014）昆花民初字第0728号民事判决书认定中奥公司于2014年2月15日从永森嘉公司处交接了中奥公司办公楼装饰工程，后中奥公司将该工程投入使用。故涉案工程已满足结算的条件，中奥公司作为工程发包方，理应向承包方永森嘉公司支付工程价款。

涉案《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定总价方式确定，但根据双方当事人提交的证据材料及陈述，涉案工程实际施工内容存在与施工图纸不符的部分，且有部分工程主材由中奥公司自行提供。鉴于以上事实，原审法院委托吉泰公司就涉案工程造价予以鉴定并无不当，本院予以确认。

中奥公司辩称，根据合同约定在履行过程中如有增加或变更部分内容，永森嘉公司在确定变更后7天内未向中奥公司提出变更，视为该工程变更不涉及合同价款的变更。本案中中奥公司从未收到过永森嘉公司要求变更工程的申请单，故涉案工程的变更不涉及合同价款的变更。但根据吉泰公司出具的工程造价鉴定报告，涉案工程在实际施工期间，增加及变更部分工程造价金额达367791.15元；涉案工程施工完成后，未经竣工验收中奥公司即予以接收并投入使用。且在本案一审期间，中奥公司将永森嘉公司于2013年9月4日出具的工程联系单作为证据提交原审法院。该工程联系单也可证实涉案工程实际施工期间，中奥公司自行采购了部分工程主材。故根据民事活动应遵循的公平原则，前述增加及变更工程造价367791.15元应计入涉案工程总价款中，并由中奥公司向永森嘉公司予以支付。2016年7月20日，中奥公司向本院陈述：本案没有必要进行司法鉴定，涉案合同约定的是固定总价；同时合同中如果有变更或者增加工程，工程款如何进行计算有明确约定。因涉案工程中的增加及变更工程本院已认定应计入涉案工程总价款中，如按中奥公司的前述辩称意见，则涉案工程总造价将达1467791.15元（1100000+367791.15）。综上，虽然吉泰公司突破双方合同约定，就涉案工程的工程量予以按实结算不妥，但吉泰公司出具的工程造价鉴定报告与中奥公司的前述陈述相比，并未损害中奥公司的合法权益。参与涉案工程造价鉴定的三名鉴定人员中，冯峰、张琦亦均具有注册造价工程师执业资格。本案二审期间，永森嘉公司也认可吉泰公司就涉案工程造价所出具的鉴定报告。据此，根据吉泰公司出具的工程造价鉴定报告，本院认定涉案工程的工程造价应为1045951.93元（1045350.92-367190.14+367791.15；不含税金）。

根据吉泰公司出具的工程造价司法鉴定报告书及补充说明，涉案工程造价中所涉及的中奥公司自行提供的材料费用，吉泰公司在鉴定时已予以扣除。本案诉讼期间，永森嘉公司自认中奥公司已支付工程款570000元，并同意永森嘉公司项目经理王炜在中奥公司处的借款95000元、中奥公司代永森嘉公司向案外人潘平浪、高春花支付的材料款70000元、中奥公司向昆山市玉山镇百通保洁工程服务部支付的保洁服务费5000元抵扣涉案工程价款。据此，中奥公司还应向永森嘉公司支付工程价款305951.93元（1045951.93-570000-95000-70000-5000）。

根据双方签订的《建设工程施工合同》第五条之约定，工程竣工验收合格后七天内支付总工程额的35%，余款5%质保金在6个月内付清（若超过支付期14天内未支付的，保修金按银行利率计算）。根据法律规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用。中奥公司在涉案工程未经竣工验收的情况下，即于2014年2月15日予以接收，并投入使用。故中奥公司理应按照合同约定，向永森嘉公司支付拖欠的工程价款305951.93元。且因中奥公司拖欠工程款，对永森嘉公司造成损失，故永森嘉公司要求中奥公司支付相应利息损失，于法有据，本院予以采信。根据永森嘉公司的诉请，就部分工程价款253654.33元（305951.93-1045951.93*0.05），中奥公司应向永森嘉公司支付自2014年6月24日起至实际付款之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。就工程质保金52297.60元（1045951.93*0.05），根据双方合同约定，中奥公司应向永森嘉公司支付自2014年8月30日起至实际付款之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。

关于涉案工程中的隐蔽工程价款，永森嘉公司在2015年12月3日向本院明确陈述不再向中奥公司主张。永森嘉公司的前述陈述，系对其诉讼权利的处分，并不违反法律规定，本院予以准许。故永森嘉公司认为原审法院未将隐蔽工程造价一并提交评估，系属明显错误的上诉主张，本院不再予以理涉。

综上所述，鉴于二审中出现的新情况，上诉人永森嘉公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省昆山市人民法院（2014）昆花民初字第00607号民事判决；

二、昆山市中奥包装有限公司于本判决生效之日起十日内支付昆山市永森嘉装饰有限公司工程款305951.93元及相应利息（其中253654.33元自2014年6月24日起计算至实际付款之日止、52297.60元自2014年8月30日起计算至实际付款之日止；上述款项均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10076元，鉴定费21800元，合计31876元，由上诉人昆山市永森嘉装饰有限公司负担16336元，被上诉人昆山市中奥包装有限公司负担15540元。

二审案件受理费10076元，由上诉人昆山市永森嘉装饰有限公司负担5164元，被上诉人昆山市中奥包装有限公司负担4912元。

本判决为终审判决。

审判长　　曾雪蓉

审判员　　周　军

审判员　　沈维佳

二〇一六年九月一日

书记员　　陈闵悦