某某、无锡聚信装饰装潢有限公司等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏02民终7803号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年2月20日生，汉族,住无锡市惠山区。

委托诉讼代理人：李本进，江苏玄博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高蕊，江苏玄博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：无锡聚信装饰装潢有限公司，统一社会信用代码913202046896429858，住所地无锡市梁溪区春申路55-1610。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：徐涛，北京市炜衡(无锡）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月12日生，汉族，住无锡市锡山区。

委托诉讼代理人：徐涛，北京市炜衡(无锡）律师事务所律师。

原审被告：无锡市恒力建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码913202827140740441，住所地宜兴市官林镇凌霞南路101号。

法定代表人：缪祖强。

上诉人***因与被上诉人无锡聚信装饰装潢有限公司（以下简称聚信公司）、***，原审被告无锡市恒力建筑安装工程有限公司（以下简称恒力公司）合伙合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2021）苏0206民初5840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院将90510元直接认定为垫付的材料款总和属认定错误。聚信公司、***一审提供的日记账无法体现其主张的费用是双方合作的案涉项目所产生，该日记账虽然备注了***的字样，但聚信公司、***并未提供相关凭证证明其实际垫付了案涉项目的相关费用。二、根据其提供的相关证据及鉴定机构出具的鉴定报告可以确认，双方合作的案涉项目存在亏损，而合伙合同是合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙人的出资属于合伙财产，合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。因案涉项目尚未进行财务决算，一审法院在未查明案涉工程是否存在盈利的情况下，直接认定案涉工程存在盈利且支持聚信公司、***收回投资款的诉求属适用法律错误。1.根据《中华人民共和国民法典》的规定，合伙人出资因合伙依法取得的收益和其他财产,属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割财产。本案中，案涉工程中很多工人的工资尚未支付，***所持有的相关项目材料也没有移交给其，合伙项目与发包方的款项也未结算，一审法院对工程进行了鉴定，但该鉴定是在合伙合同尚未终止、很多款项还未实际支付的前提下进行的，双方当事人对部分鉴定结论并不认可，鉴定结论与实际发生的数额相差较大，且目前还有很多费用未实际支付，故该鉴定报告不能作为认定合伙项目盈亏的依据。虽然协议约定工程进度到70%时，***有权抽回出资，但该规定与民法典的精神相违背，该约定属无效。如果***要求分割合伙财产，只能在合伙合同终止后进行。2.即使合伙合同终止，但双方尚未对合伙项目进行清算，聚信公司、***亦无权要求对合伙财产进行分配。本案中，双方没有对合伙项目进行清算，聚信公司、***提前要求分割合伙财产违反法律规定。三、在合伙期间，其先后向***转款350510元，即使其需要向***返还款项，也应当从350510中进行抵扣，但一审法院对其向***支付的款项未作处理。四、一审法院对鉴定费分摊的判决不公，本案鉴定费应由聚信公司、***承担。

聚信公司、***辩称，1.案涉的合伙项目发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，应适用当时的法律规定。法律并没有规定分割合伙财产必须经过清算。2.双方的合作是嘉兴项目和宜兴项目，其中嘉兴项目由***转卖给了第三人，宜兴项目已经完工，双方之间的合作关系已经随着宜兴项目的结束而终止，且双方签订的合伙协议约定工程进度款支付到70%，聚信公司、***有权收回前期投资50万，现***实际收取得的工程款已经超过70%，具备合作协议约定的返还条件。3.一审法院认定的90510元，由***配偶向***发送，该款也是合作协议约定的50万投资款的组成部分。4.恒力公司在一审中对案涉项目的成本申请鉴定，应当承担相应的鉴定费。请求驳回上诉，维持原判。

恒力公司未作陈述。

聚信公司、***向一审法院起诉请求：判令恒力公司、***返还投资款50万元及利息（以50万元为基数，自2021年1月1日起至实际支付日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。

一审法院认定事实如下：

一、合伙协议订立情况

2018年11月10日，***和***签订合作协议一份，协议抬头甲方为恒力公司和***，乙方为聚信公司和***。协议约定：双方就两个项目进行合作；朗诗宜兴项目合同价394万元，浙江嘉兴荣盛地产508万元，系栏杆、铝合金制作；初步核算利润为200万元；现乙方出资50万元，利润分配甲方7成，乙方3成（约60万），利润的分配去除人员管理为净利，厂房由甲方负责，其中各项个人开销由自己负责，如有特殊费用再进行商讨；乙方所投资的资金，在工程进度付到70%，乙方抽回前期投资的50万元。

***和***均向法院提供了各自持有的合作协议，双方提供的协议均有聚信公司盖章。***提供的合作协议中***落款处有恒力公司盖章。***提供的协议无恒力公司盖章。***称该公章是***加盖后给其的，签订合作协议时其认为***是恒力公司的老板。***对此不予认可。

***称该合作协议仅包括其和***，不包括恒力公司和聚信公司。

二、工程情况

2018年12月11日，恒力公司与宜兴市美晟置业有限公司（以下简称美晟公司）签订工程合同，约定：恒力公司承包朗诗绿色地产宜兴新都府一期栏杆、百叶工程，合同暂定价394万余元；每栋楼栏杆工程全部施工结束，经验收合格后三十天内，支付至每幢楼的合同金额的75%；整体竣工验收合格后，甲方支付至结算价款90%；剩余10%为质保金，质保金的50%于实际竣工证书发出后的十二个月内支付，余下的50%于实际竣工证书发出后的24个月内支付。合同落款处有***及***签名，并加盖了恒力公司公章。***称该合同上签名非其所签。

***称该合同是挂靠恒力公司签订的。双方一致确认案涉工程于2020年12月竣工验收。2021年3月9日，该工程经江苏

正大建设项目管理有限公司审计，计算增项后，工程造价为4393883.32元。***表示甲方尚有10%质保金暂未支付。

合作协议所涉另一项浙江嘉兴工程，双方均表示未实际参与工程。***表示该工程项目作价35万元转卖第三方。***对此不予认可。***未就转卖情况提供证据。

三、投资情况

2018年11月，***向***转账40万元。***表示剩余的10万元系其支付的材料款。关于该10万元，***提供了其与***配偶的微信聊天记录，***配偶于2021年1月9日向***发送了日记账，名目为2019年梓末机械加工日记账、2020年梓末机械加工日记账。2019年日记账中一项标注为***，金额为90510元，时间从2019年8月至2020年；其中104680元标注为***，时间从2019年2月至2019年8月；上述日记账内容包括人员工资、伙食费、辅材费用等；2019年至2020年1月财务支出明细金额合计1808799.69元；2020年1月至12月财务支出合计610270.5元。***和***配偶微信聊天记录内容包括工程事项。***称该明细中标注为***的一项即为其支付的材料款总和。***称其与配偶关系不好，无法核实该上述明细的实际含义；从名目上看，与本案工程无关，其配偶发送该材料，其不清楚，也不认可。一审审理中，聚信公司、***未提供90510元的具体明细。

***另主张一笔转账给公司老徐的款项，金额为5000元，时间为2019年3月1日。***称公司老徐是***叔叔徐宝荣。***称徐宝荣与其同村，是工地管理人员，之后离开了。经当庭电话核实，徐宝荣称***和***都是老板，均从二人处领取款项购买材料。除了垫付材料款外，***称其在2020年尚有垫付了吃饭、工资等费用81290元，考虑到尚有质保金未结算，故在本案中暂不予主张返还。

***称***平时向其预支费用，用于支付工资等工程付款。***提供了转账记录，转账记录除一笔2019年12月7日转账2万元的记录之外，其余均发生在2020年；转账金额合计25万余元。***称上述金额均为报销结算的费用。

四、工程成本情况

***称工程成本应当按照***配偶发送的两份费用清单计算。***称因财务混乱，无法提供实际支出的成本情况。

一审审理中，法院委托江苏大正工程管理有限公司，对案涉工程成本进行鉴定。该机构依照工程合同、竣工图以及结算报告，鉴定成本金额为4202259.11元(其中人工成本35万余元)。***认为该成本审计是工程造价机构对工程成本的推定，应由会计师事务所依据实际的成本支出情况核定成本。***称对鉴定报告中的材料成本无异议，人工成本应按实结算。***提供了给***舅老爷的转账记录以及包工头张祖波的证言，其通过转账给***舅姥爷的方式支付工资，加上张祖波的人工费情况，人工成本已经大于鉴定的人工成本。***主张实际人工费92.98万元，因工资涨价，造成人工费过高，造成本案工程实际处于亏损状态。

***、聚信公司原诉讼请求包含要求恒力公司、***返还垫付款81290元及分配利润60万元。后，***、聚信公司表示因质保金尚未支付到位，质保金尾款的支付影响到本案款项的结算，故返还垫付款81290元及分配利润60万元的诉讼请求予以撤回，暂不在本案中主张。

以上事实有合作协议、微信聊天记录、微信转账记录、鉴定报告、工程合同、审定单、竣工验收证书及当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为，***和***签订的合作协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。关于合伙

关系的主体，合作协议中的甲方为聚信公司、***，乙方为***、恒力公司。***提供的协议上有聚信公司和恒力公司公章，***和***签名。基于合作协议的抬头，***以恒力公司名义对外承包案涉工程的事实，***和聚信公司有理由相信恒力公司参与合作。据此，该院认定本案合伙关系的双方为聚信公司、***和恒力公司、***。

关于***和聚信公司的投资款，双方对40万元转账无争议，该院予以确认。除了该投资款，***在本案中主张了垫付材料款。关于垫付的材料款，***提供了***配偶通过微信发送的记账凭证。该证据来源于***方面，***配偶亦参与案涉工程。虽然名目为“梓末机械加工日记账”。但结合其他微信聊天记录内容，以及日记账内容，在没有证据证明***和***及其配偶存在其他经济合作的情况下，该院对该日记账系案涉工程相关账目予以采信。在该账目中，标注有“***”字样的90510元单列。该材料系***配偶出具，***予以否认，又不能对该账目作合理解释。***主张该90510元系垫付的材料款总和，该院予以采信。关于另外的5000元，因该笔费用发生在2019年，案涉日记账中的90510元已是2019年的费用。在双方均不能提供90510元的明细予以核对的情况下，该5000元该院不予确认。

关于上述款项是否应予以返还的问题，依照合作协议，在工程款结算至70%时，***和聚信公司即可收回投资款。本案中，双方均无法证明提供证据证明实际的工程施工成本。***和聚信公司不在本案中主张利润分配，该院对利润金额不作认定。参考鉴定机构核算的成本，本案工程项目存在盈利。该成本鉴定结论是在双方无法提供完整实际支出材料的情况下，依照结算报告、工程合同等材料对工程成本作的核定。***在无法提供完整全部的支出证据材料的情况下，仅提供了部分人工费支出的证据，主张在鉴定材料成本的基础上，人工成本按实际支出结算，进而主张工程亏损，不具有合理性，该院不予采纳。在案涉工程存在盈利的情况下，聚信公司和***主张收回投资款，该院予以支持。依照合作协议的约定，应由恒力公司和***共同返还。基于聚信公司和***的主张及证据情况，该院确定返还金额为490510元。关于利息，该院确定以490510元为基数，自2021年1月1日起至实际支付日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。聚信公司、***撤回有关诉讼请求，不违反法律强制性规定，该院予以准许。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条之规定，判决：一、恒力公司、***于判决发生法律效力之日起十日内返还聚信公司、***投资款490510元及利息（以490510元为基数，自2021年1月1日起至实际支付日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回聚信公司、***的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由恒力公司、***负担8624元，由聚信公司、***负担176元，鉴定费39427元，由恒力公司、***负担38638元，聚信公司、***负担789元。

本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。

二审审理中，***提供如下证据：

1.宜兴朗诗新都府栏杆项目管理人联系单。证明本案项目结欠管理人员工资未付，项目尚未清算。

2.宜兴朗诗新都府栏杆项目农民工工资表。证明本案项目结欠农民工工资未付。

3.宜兴朗诗新都府栏杆项目费用补充说明。证明本案项目亏损。

4.***向***转账明细。证明***通过银行卡、微信等向***转账350510元。

***同时向人民法院申请证人徐某、姚某等出庭作证，证明双方的合伙项目有许多工人工资及管理人员工资尚未支付、双方之间项目尚未清算。

经质证，聚信公司、***对证据1-3的真实性及证明目的均不予认可，***提供上述证据的目的系少付或不付投资款；对证据4的真实性予以认可，但该款项并非***向***返还的投资款。

本院认证意见，本院将根据双方当事人在合作协议中的约定认定聚信公司、***要求返还投资款的诉讼请求是否成立；至于***向***支付的款项是否应在***向聚信公司、***返还的投资款中抵扣，因双方对支付的款项的性质存在争议，且***未在一审审理中要求债务抵销，故***在二审中要求相互抵扣不符合法律规定，本院不予采纳。

本案的争议焦点是：聚信公司、***要求返还投资款的条件是否已经成就。

本院认为，***与***等签订的合作协议约定，乙方所投资的资金，在工程进度付到70%时，乙方抽回前期投资的50万元。该约定系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律禁止性规定，属有效。现经双方当事人确认，案涉工程款已经结算至70%，故聚信公司、***要求返还投资款的条件已经成就。对于***和聚信公司支付的投资款数额的认定，双方当事人对其中40万元并无争议，对于***主张的其余垫付款项，***提供了***配偶通过微信发送的记账凭证，虽然凭证的名目为“梓末机械加工日记账”，但***配偶亦参与了案涉工程，该账目中90510元标注有“***”字样，结合双方微信聊天记录、日记账内容，且在没有***与***及其配偶存在其他经济合作的情况下，一审法院确认***主张的该90510元也系垫付的材料款并无不当。如果双方合作的案涉项目确实存在亏损，***在提供相应证据后可以根据相关法律的规定，要求按照双方的投资比例分担亏损。***申请证人徐某、姚某等出庭作证，证明双方的合伙项目有许多工人工资及管理人员工资尚未支付、双方之间项目尚未清算，亦可以在双方终止合伙关系、要求分摊盈亏时提出。此外，恒力公司在一审审理中对案涉项目的成本申请鉴定，一审法院根据对聚信公司、***诉讼请求支付的比例，判令双方当事人分担鉴定费亦无不妥。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　华敏洁

审判员　　毛云彪

审判员　　韦　苇

二〇二三年一月四日

书记员　　缪玲娜