成都经开国投集团有限公司、四川永存建筑工程有限公司、杨代勋等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）川01民终1385号

上诉人成都经开国投集团有限公司（以下简称国投公司）因与上诉人四川永存建筑工程有限公司（以下简称永存公司）、原审第三人杨代勋、徐永才民间借贷纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初5783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国投公司上诉请求：1.撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初5783号民事判决第一项、第二项；2.依法改判，支持国投公司全部诉讼请求，即永存公司向国投公司偿还借款本金442701.5元并支付利息（利息以442701.5元为基数，从2016年12月29日起，按年利率15%计算至本息付清之日止）；三、判令永存公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、永存公司并未对国投公司主张的借款本金和利息提出异议。一审法院超出永存公司的答辩范围作出认定和裁判，违反居中裁判原则。二、一审法院关于抵销和抵充的认定错误、适用法律错误，导致错误判决。本案是永存公司对国投公司负有的到期借款债务和国投公司对永存公司负有的到期工程款债务的抵销。案涉工程结算审计结果出具后，国投公司对永存公司负有的到期工程款债务为276551.8元即审计结果扣除已付工程款和永存公司应承担的审计费。案涉工程结算审计结果出具后，永存公司对国投公司负有的到期借款债务为719262.3元，即截至2016年12月29日的借款利息和借款本金719262.3元。借款债务和工程款债务抵销，永存公司还应向国投公司偿还借款本金442701.5元，并支付自2016年12月29日起至偿还完毕之日止的借款利息。综上，国投公司的诉讼请求事实清楚、证据充分，应得到全部支持。

永存公司辩称，1.永存公司在一审答辩时已提出国投公司计算借款本金和利息过程不明确，诉请不明确，超出永存公司的答辩范围；2.一审关于抵销的认定过程清晰，不存在事实错误及适用法律错误。请求就国投公司的上诉请求予以驳回。 杨代勋、徐永才述称，其对国投公司与永存公司之间的关系不知情，包括项目由谁管理负责均不清楚，故无法对其借款往来发表意见。 永存公司上诉请求：1.撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初5783号民事判决；2.驳回国投公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审的全部诉讼费用由国投公司承担。事实与理由：一、一审忽略杨代勋、徐永才系案涉工程实际施工人及实际借款方，还款责任应由该二人承担，属事实认定不清。首先，永存公司与第三人杨代勋、徐永才签署的《项目管理目标责任书》已明确由杨代勋、徐永才承包成简快速路东山段及其配套建设项目，永存公司仅负责收取管理费，其他费用自行承担。因案涉工程系成简快速路东山段及其配套建设项目芦溪河提灌站，属前述项目分包内容，由杨代勋、徐永才实际施工，其与本案存在直接的利害关系，但一审审理中并未查清该项事实，属事实认定不清。其次，一审庭审中，徐永才提交案外人姚文斌向永存公司出具的《借款报告》，该《借款报告》显示由姚文斌承建芦溪河提灌站工程，向永存公司借款案涉50万元并按照年利率15%承担相应资金占用费。该份《借款报告》已充分证明实际借款人并非永存公司，也不应由永存公司承担借款责任。此外，该份证据原件由徐永才出示，而非永存公司掌握，也可证明永存公司实际并不掌握该项案涉工程的相关资料，徐永才系本案实际施工人。最后，鉴于徐永才与姚文斌之间的内部关系不明，永存公司一审中申请追加姚文斌为本案第三人，但一审法院不予追加，导致事实不清。二、案涉项目工程款尚未完成审计，国投公司行使抵销权的前置条件尚不具备。根据永存公司与国投公司之间签署的《关于成简快速路东山段及其配套建设项目施工合同的补充协议（芦溪河提灌站）》第五条约定，结算方式以原合同《成简快速路东山段及其配套建设项目施工投资建设合同》为准，而《成简快速路东山段及其配套建设项目施工投资建设合同》第16.5条已明确，本项目需对工程进行审计，待出具审计结果后完成结算，结算合同价款经双方确认后，作为国投公司支付依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，行使抵销权的前提系债务均已到期，且债务金额也已明确。但鉴于本案《成简快速路东山段及其配套建设项目施工投资建设合同》项下的BT项目尚未完成审计，并非系到期债务，且工程款具体数额也不确定，故国投公司以工程款抵销借款的前置条件尚不具备，请求二审判如所请。 国投公司辩称，1.永存公司的上诉请求与客观事实不符，请求驳回其上诉，支持国投公司的上诉请求；2.案涉借款报告是由永存公司出具给国投公司，永存公司向国投公司借款事实清楚，永存公司作为借款人应当承担还款责任，一审认定事实清楚；3.案涉《关于成简快速路东山段及其配套建设项目施工合同的补充协议（芦溪河提灌站）》约定了付款方式，龙泉驿区审计局也出具了审计结果，在审计完成后，根据上述约定就应付款和借款进行抵销符合规定，但国投公司对应付工程款的冲抵顺序持有异议。 杨代勋述称，永存公司的上诉请求不能成立，杨代勋对订立《关于成简快速路东山段及其配套建设项目施工合同的补充协议（芦溪河提灌站）》一事不知情。杨代勋作为目标管理人的项目已经于2012年3月25日通车，而《关于成简快速路东山段及其配套建设项目施工合同的补充协议（芦溪河提灌站）》签订于2013年1月14日，借款行为发生于2014年1月，杨代勋与本案无任何关系。 徐永才述称，1.徐永才对订立《关于成简快速路东山段及其配套建设项目施工合同的补充协议（芦溪河提灌站）》一事不知情，本案与徐永才无关；2.就案涉工程已审计完毕，但徐永才负责管理的项目尚未完工，说明案涉工程和国投公司承建的工程系不同的工程；3.本案中徐永才已提交了借款报告。

国投公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令永存公司偿还工程借款本金492701.5元；2.判令永存公司支付自2016年12月29日起以492701.5元为计算基数按15%年利率计算至本息付清之日止的利息，暂计至2019年7月8日为186484.14元；3.判令永存公司承担全部诉讼费用。一审诉讼过程中国投公司将诉请本金金额由492701.5元变更为了442701.5元。

一审法院经审理查明，国投公司原名成都市龙泉驿区国有资产投资经营有限公司，其于2016年9月28日更名为成都经济技术开发区国有资产投资有限公司，于2020年7月28日变更为现名。2011年8月18日，永存公司与国投公司签订了《成简快速路东山段及其配套建设项目施工投资建设合同》，约定国投公司将成简快速路东山段及其配套建设项目交由永存公司投资建设，合同对工程暂定价、BT投资回报率及双方的权利义务等进行了约定。该合同第16.6条对合同价款支付的约定为：本工程在进行合同价款支付时分路段，按进度支付（即东山段辅道工程、东山段工程、东二路工程、红花村平交道口公路工程分别按照以下进度节点进行付款核算），项目交工验收日后10日内，支付该路段暂定合同价款的50%；项目交工验收1年后的10日内，支付该路段暂定合同价款的40%；项目竣工验收并最终移交，经龙泉驿区审计局进行竣工决算审计，双方就合同价款进行结算后1个月内，结清剩余合同价款。该合同签订后，永存公司于2011年9月19日与杨代勋、徐永才签订《项目管理目标责任书》，约定将成简快速路东山段及其配套建设项目工程交由杨代勋、徐永才施工。永存公司按工程项目结算造价的0.5%收取管理费。就该工程进行了投资建设，工程已竣工验收，但现尚未完成审计。 2013年1月14日，永存公司与国投公司签订了《关于成简快速路东山段及其配套建设项目施工合同的补充协议（芦溪河提灌站）》，约定由永存公司实施芦溪河提灌站修建和渠道修复工程，合同暂定价2727948元，最终结算价以龙泉驿区审计局审计结果为准，本项目不计取BT投资回报。工程验收合格后，支付暂定合同价的70%；审计局审计结果函下达后，支付审计结果的95%；剩余5%作为质保金，质保期24个月期满后15个工作日内支付。 上述合同签订后，承包人进行了工程施工。工程现均已竣工验收合格并投入使用，其中芦溪河提灌站修建和渠道修复工程于2013年6月竣工验收合格，国投公司于2013年8月29日、9月5日向永存公司支付了该项目工程款共计1757399.7元。 2014年1月22日，永存公司以工程尚未完成结算审计，余款不能拨付，其资金周转困难。春节来临，为解决芦溪河提灌站工程民工工资和材料货款为由，向国投公司出具《借款报告》提出借款50万元，借款期限按时间计取，借款期间永存公司承担所借款项每年15%的资金占用费。2014年1月26日，国投公司向永存公司转账支付了该工程借款50万元，永存公司收款后向国投公司出具了收据1份为据。 2016年12月29日，成都市龙泉驿区审计局出具《关于成简快速路东山段及其配套建设项目（芦溪河提灌站）结算审计结果的函》，载明审计结果为：送审结算金额3647183元，审定结算金额2244373元，审减结算金额1402810元。成简快速路东山段及其配套建设项目除芦溪河提灌站项目审计完成外，其余部分审计尚未完成。 一审法院另查明：永存公司向国投公司出具有《工程结算送审承诺书》，承诺在芦溪河提灌站工程中，如审计审增、减率在20%以上，则永存公司向国投公司支付审增、减金额15%的审核（计）费用。

一审法院认为，本案永存公司向国投公司借款的事实清楚，永存公司作为借款人对相关借款应承担清偿责任。国投公司在审计完成后，基于双方互负债务的情况，主张工程款与借款抵销，并就剩余债权部分主张权利符合相关法律规定，一审法院予以支持。但相关抵销和债的抵充顺序，应按法律规定进行。具体为：主动债权为借款本金50万元及利息219262.3元和审计费210421.5元，被动债务权为工程款486973.3元（2244373－1757399.7）。在工程款不足以清偿主动债权时，应按法律规定优先抵充借款利息、再抵充负担较重的借款本金，最后抵充审计费的顺序进行抵销和抵充。据此，按国投公司主张的2016年12月29日审计完成日作为抵销日计算，借款本息经抵销尚欠本金金额为232289元，国投公司要求永存公司支付该款及利息的诉请，一审法院予以支持。工程款债权在与借款本息抵销后，已经消灭，审计费无从抵销而仍存在。国投公司在本案中主张的借款，事实上包含了该审计费用，国投公司要求支付，符合双方约定，一审法院予以支持，但其要求支付该审计费利息，因没有合同根据，故一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，判决：一、永存公司于判决生效后十日内向国投公司偿还借款232289元并支付利息（利息以232289元为基数，从2016年12月29日起，按年利率15%计算至实际支付之日止）；二、永存公司于判决生效后十日内向国投公司支付审计费210412.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5296元，由永存公司负担。 二审中，各方均无新证据提交，且对一审已查明的事实无异议，本院依法予以确认。

本院认为，本案案由应为民间借贷纠纷，一审对此认定不当，本院予以纠正。根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、偿还责任主体如何认定；二、一审关于案涉债务抵销的认定是否恰当。现结合事实证据分析认定如下： 关于第一个争议焦点。本案中，永存公司依据《项目管理目标责任书》及《借款报告》主张杨代勋、徐永才为实际借款人，该二人应就案涉借款承担偿还责任。对此，本院认为，根据一审已查明的事实，国投公司持有的《借款报告》及《收据》均是由永存公司出具，国投公司亦是向永存公司账户转入出借资金，上述事实证明案涉借款合同关系建立于国投公司与永存公司之间，永存公司作为国投公司的相对方应就案涉债务承担清偿责任。同时，基于合同相对性原则，合同责任仅发生于具有合同关系的当事人之间，也只有合同的当事人才能享有合同约定的权利并承担合同约定的义务。故，永存公司收到该借款后用于何处、转向何人属另外的法律关系，与本案无关，永存公司主张案涉借款关系外的第三人杨代勋、徐永才承担责任无合同和法律依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。首先，案涉债务是否应抵销。依据《关于成简快速路东山段及其配套建设项目施工合同的补充协议（芦溪河提灌站）》之约定，案涉工程的最终结算价以龙泉驿区审计局审计结果为准，且在审计局审计结果函下达并移交完整工程竣工验收资料后支付到审计结果的95%，现案涉工程已于2013年6月竣工验收合格，并完成了审计，故永存公司享有的工程款债权已到期。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”及《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，国投公司主张抵销双方互负债务于法有据。其次，案涉债务的冲抵顺序。国投公司上诉认为审计费属于工程结算的一部分，应在计算工程款时一并予以扣除。对此，本院认为，审计费系在审增、审减率达到20%时永存公司承担的审计成本，而工程款系永存公司施工所获取的对价，两者性质并不相同，为互相独立的两笔债权，国投公司主张扣除审计费后结算工程款无事实和法律依据，本院不予支持。本案中，国投公司系提出进行债权债务抵销的一方，其主动债权为借款本金500000元及利息219262.3元和审计费210421.5元，共计929683.8元，被动债权为工程款486973.3元（审定结算金额2244373元－国投公司已支付的工程款1757399.7元）。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，应优先冲抵借款利息、再冲抵负担较重的借款本金，最后冲抵审计费，一审对此认定并无不当。至于永存公司于一审中作出的有关对计算方式无异议的陈述，结合一审法庭询问内容，二审中永存公司解释其仅是对审计费金额的计算方式无异议具有合理性，不能仅凭永存公司的该陈述即得出其认可国投公司主张债务抵销顺序和方法的结论。故，一审关于债务抵销顺序的认定符合上述规定，本院依法予以维持。 综上，国投公司、永存公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

本院另查明，一审庭审中，在国投公司对其抵扣情况作出明确说明后，法庭询问永存公司是否清楚，永存公司回答清楚。后法庭又询问永存公司对审计费有无异议，永存公司回答称对计算方式无异议。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21184元，由成都经开国投集团有限公司负担10592元，由四川永存建筑工程有限公司负担10592元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛 审判员　　夏伟 审判员　　李玲

书记员　　罗菲