佛山市禅城区保安服务有限公司
佛山市禅城区保安服务有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤06民终16903号
上诉人（原审被告）:佛山市禅城区保安服务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：吴敏。
委托诉讼代理人：苏广毅，广东豪益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈志多，女，汉族，1986年10月24日出生，住广东省东源县，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年5月16日出生，住广东省佛山市高明区。
上诉人佛山市禅城区保安服务有限公司（以下简称保安公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2021）粤0608民初3682号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
保安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判保安公司与***于2017年10月6日至2021年3月4日存在劳动关系、保安公司无需向***支付经济赔偿金；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认定保安公司解除与***的劳动关系属于违法解除，属于认定事实错误。保安公司与***的劳动合同约定，***的工作地址是佛山市公司业务范围内，并非是固定的劳务派遣用工单位，在***被用工单位退回的情况下，保安公司依照《劳动合同》约定，在劳动报酬不变、劳动条件不变的情况下，重新对***安排新的岗位，进行合理调岗，调岗行为属于保安公司自主经营权的合法、合理范围。保安公司两次书面通知***到新岗位上班，***依然拒绝上班、不服从工作调动安排，***严重违反劳动纪律，且旷工时间已达到劳动合同约定的单位有权单方解除劳动合同的情形，有《劳动合同》第11条的约定足以证明。二、一审判决适用法律错误。综上所述，***是以旷工的方式单方解除与保安公司的劳动合同，保安公司无需向***支付经济赔偿金。保安公司在二审庭审期间，补充上诉事实如下：第一，***已经在本案劳动仲裁的笔录中确认***是从2021年3月5日开始没有回公司上班，在劳动仲裁庭审笔录第十五页有***陈述的事实。第二，保安公司的保安员管理制度，已经经过佛山市中级人民法院（2021）粤06民终1224号民事判决书认定合法有效，该判决书已经发生法律效力。第三，***所陈述的请假不属实。
***答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。保安公司所称《劳动合同》约定的第十一条足以证明合法解除劳动关系不属实，保安公司没有《劳动合同》原件。保安公司明知用工单位佛山市汇恒物业管理有限公司（以下简称汇恒物业公司）非法取消员工福利，却置之不理，以强硬的姿态对***进行调岗。员工违反公司制度，是有限度的制约，需要达到严重违反规章制度的情形才能开除。二、一审法院适用法律正确，程序合法，应予维持。***不是单方无故旷工被辞退，而是在双方未能取得协商一致，且***中途回去上班遭阻拦，保安公司以非法手段迫使***不能上班。***不到新岗位上班系维护自身的合法权益，一审法院在法律适用上并无不妥。***在二审庭审中补充答辩意见如下：保安公司陈述***于2021年3月5日没有上班，那是因为***请假了，2021年3月4日***上班的时候身体不舒服就请假到2021年3月9日，***已经通过微信与保安公司沟通3月9日回去上班，但是回去后没办法进公司上班。
***向一审法院提出诉讼请求：1.***与保安公司于2017年10月6日至2021年3月5日存在劳动关系；2.保安公司向***支付拖欠的工资2803元；3.保安公司向***支付违法解除劳动关系经济赔偿金15000元。
一审法院认定事实：1.入职时间及岗位：***于2017年10月6日入职保安公司，被派遣到汇恒物业公司任保安员。
2.***的劳动仲裁请求：确认双方于2017年10月6日至2021年3月18日尚存事实劳动关系；保安公司支付***2021年2月15日至3月18日+9日共42天时工资共4308元及保安公司拖欠***2021年2月15日的一个月工资；保安公司支付***精神损失费5000元；保安公司支付***2018年的年休假费用共1153元；保安公司赔偿***三年双倍6个月的违约解除劳动合同费用15000元。
3.劳动仲裁结果。2021年5月12日，佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会作出佛明劳人仲案终字〔2021〕154号仲裁裁决：确认***与保安公司于2017年10月6日至2021年3月5日存在劳动关系；保安公司支付***工资差额19.5元、违法解除劳动关系赔偿金15000元；驳回***的其他仲裁请求。
4.2021年7月2日，广东省佛山市中级人民法院依保安公司的申请经审查后作出终审裁定：撤销佛明劳人仲案终字〔2021〕154号仲裁裁决。
5.***的诉讼请求：***与保安公司于2017年10月6日至2021年3月5日存在劳动关系；保安公司向***支付拖欠的工资2803元；保安公司向***支付违法解除劳动关系经济赔偿金15000元。
6.2021年3月1日，汇恒物业公司向保安公司发出《告知书》，告知“因工作需要，贵司派驻佛山市汇恒物业管理有限公司保安员***（身份证号码：44062419********），自2021年3月4日起退回贵司，请贵司另行安排工作”。
7.2021年3月17日，保安公司向***邮寄发出《解除劳动关系通知》，内容为（摘录）：你自2021年3月5日起在没有办理任何手续的情况下没有上班，属于无故旷工，长达十二天；我司分别于2021年3月8日、2021年3月15日两次通过邮政快递寄送上班通知书给你，队长也多次通过电话和短信催促你回来上班，但你至今未回；你的行为已严重违反公司规章制度，根据《佛山市禅城区保安服务有限公司保安员管理制度》第十三条第17点“无故旷工连续三天以上，予以解除劳动合同”，2021年3月5日开始与你解除劳动关系。次日，***收到《解除劳动关系通知》。
8.如需支付经济补偿金或经济赔偿金，双方同意以2500元/月作为计算基数。
一审法院认为，一、关于双方劳动关系存续期间的问题。***于2017年10月6日入职保安公司，双方对此均无异议，一审法院予以确认。保安公司向***发出《解除劳动关系通知》，告知***于2021年3月5日开始与***解除劳动关系。***诉求确认双方自2017年10月6日至2021年3月5日存在劳动关系于法有据，一审法院予以支持。
二、关于保安公司有无拖欠工资的问题。一审庭审中，***明确拖欠工资的期间为2017年10月6日至2017年10月15日、2021年1月15日至2021年1月30日和2021年3天春节假期。***在仲裁阶段亦请求了工资，其明确以诉讼中的请求为准，不再主张仲裁阶段请求的工资。一审法院认为，虽***主张的工资的时间段不同，但同为工资，具有不可分性，且为了减少当事人的诉累，故在本案中一并予以处理。（一）2017年10月6日至2017年10月15日期间拖欠的工资问题。根据***提供的银行流水清单，保安公司已发放了该期间的工资1759.26元，结合劳动合同约定***正常上班时间的工资为1510元/月，***未能举证保安公司未足额支付工资，且其在本案纠纷发生前亦从未向保安公司提出过，故一审法院不予支持。（二）2021年1月15日至2021年1月30日期间拖欠的工资问题。根据***提供的《2021年1月份保安排班情况》，***2021年1月份的工资为3084.14元（1720元/月÷21.75天×16天+1720元/月÷21.75天×10天×2+1720元/月÷21.75天×1天×3），保安公司已支付2703元，故保安公司应向***支付工资差额381.14元。（三）2021年3天春节假期拖欠的工资问题。由于保安公司将***2月、3月的工资一并发放，且未向一审法院阐明各月工资，故一审法院核算出2月、3月的工资差额作为春节假期3天的工资差额。保安公司已向***支付2月、3月的工资合计3460.04元，根据***提供的《2021年2月份保安排班情况》及《2021年3月份保安排班情况》，经核算，保安公司已足额支付了2月、3月的工资，故一审法院确认保安公司已支付了2021年3天春节假期的工资。综上，保安公司应向***支付上述期间的工资差额381.14元。
三、关于保安公司应否向***支付违法解除合同赔偿金15000元的问题。保安公司于2021年3月17日向***发出《解除劳动关系通知》，告知***于2021年3月5日开始与其解除劳动关系。一审法院认为，***在2021年3月5日时并不存在“无故旷工，长达十二天”的事实，保安公司以***无故旷工十二天，严重违反公司规章制度为由，于2021年3月5日解除双方的劳动关系，侵害了***的合法权益，属于违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，保安公司应向***支付经济赔偿金。***于2017年10月6日入职，***诉求保安公司支付经济赔偿金15000元（2500元/月×3个月×2）没有超出法律允许的范围，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十九条第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十七条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、确认***与保安公司于2017年10月6日至2021年3月5日存在劳动关系；二、保安公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工资差额381.14元；三、保安公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付经济赔偿金15000元；四、驳回***的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，减半收取5元（***已预交），由保安公司负担，并于支付判项确定的款项时一并支付给***，一审法院不再另行收退。
二审期间，保安公司向本院提交佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会佛明劳人仲案字〔2021〕154号庭审笔录一份，拟证明双方解除劳动关系的时间是2021年3月8日（仲裁笔录第16页）以及***上班时间最后一天是2021年3月4日。
***质证认为：对上述证据的真实性没有异议，本案仲裁庭审笔录是***先签名的，后来保安公司补充了很多，保安公司修改的部分***没有见过。
对保安公司提交的佛明劳人仲案字〔2021〕154号庭审笔录，本院经核实后对其真实性予以认定，上述证据是否能达到其证明目的，本院将结合本案的其他情况予以综合评定。
***在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动争议。因双方对一审判决第一项中***入职时间及第二项内容均未提出异议，本院径予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定,二审案件应当围绕当事人上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：1.双方劳动关系的解除时间；2.保安公司解除与***的劳动合同是否违法。
关于双方劳动关系的解除时间问题。保安公司上诉主张双方劳动关系存续至2021年3月4日。本案中，保安公司于2021年3月17日向***邮寄发出《解除劳动关系通知》，告知***自2021年3月5日起在没有办理任何手续的情况下没有上班，属于无故旷工，长达十二天，保安公司分别于2021年3月8日、2021年3月15日两次通过邮政快递寄送上班通知书，队长多次通过电话和短信催促上班，***至今未回，保安公司于2021年3月5日开始解除与***的劳动关系，且***于2021年3月18日收到《解除劳动关系通知》。因劳动关系解除权属于形成权，解除劳动关系的意思表示到达受送达人即发生解除的法律效力。虽然上述《解除劳动关系通知》载明保安公司于2021年3月5日开始解除与***的劳动关系，但是保安公司该日并未行使劳动合同解除权，而是通过继续安排并多次催促***到岗及调岗表示愿意继续履行双方的劳动合同，故双方劳动关系的解除时间为2021年3月18日。保安公司主张双方劳动关系于2021年3月4日解除，缺乏充分依据，本院不予支持。因仲裁裁决双方劳动关系存续期间为2017年10月6日至2021年3月5日，***起诉请求确认从2017年10月6日至2021年3月5日止存在劳动关系，视为其对自身权利的处分，本院予以确认。一审对此处理并无不当，本院予以维持。
二、关于保安公司解除与***的劳动合同是否违法的问题。保安公司上诉主张其对***合法合理调岗，***经多次书面通知仍不到岗，旷工时间已达劳动合同约定的用人单位有权解除劳动合同的情形，保安公司解除与***的劳动关系合法。***则称用工单位退回违法，其已于2021年3月4日向公司请假至2021年3月9日，中途回去上班遭阻拦，保安公司据此解除劳动关系违法。对此，根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》相关规定,用工单位将派遣劳动者退回派遣单位应符合法定情形。本案中，保安公司作为劳务派遣单位将***派遣至用工单位汇恒物业公司，后汇恒物业公司以工作需要为由，于2021年3月4日将***退回保安公司。保安公司未提供有效证据证明用工单位退回符合法定情形，本院认定汇恒物业公司将***退回保安公司的依据不足。根据本案查明的事实，***退回前已向保安公司反映退回违法的情况，且保安公司在***退回当日沟通调整其岗位时，***亦明确拒绝去其他用工单位，要求返回原用工单位上班。参照《劳务派遣暂行规定》第十五条、第十七条的规定，保安公司作为劳务派遣单位在用工单位退回依据不足的情形下，重新派遣时维持劳动合同约定条件，***不同意的，保安公司解除与***的劳动合同，应支付经济补偿。结合***的工作时间及工资标准，保安公司应向***支付经济补偿8750元（2500元/月×3.5个月）。一审对此处理有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人保安公司的上诉请求部分有理，本院对其有理部分予以支持。一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
维持广东省佛山市高明区人民法院（2021）粤0608民初3682号民事判决第一项、第二项；
撤销广东省佛山市高明区人民法院（2021）粤0608民初3682号民事判决第四项；
变更广东省佛山市高明区人民法院（2021）粤0608民初3682号民事判决第三项为：佛山市禅城区保安服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付经济补偿8750元；
驳回***的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，由***负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 芹
审 判 员 林义学
审 判 员 周 嫄
二〇二一年十二月三十一日
法官助理 李 琴
书 记 员 温钰琳
