***与佛山市禅城区保安服务有限公司劳动争议一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤06民终1224号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年11月28日出生，住河南省罗山县××××××，公民身份号码413××××××××××××393。 被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区保安服务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区××××××××××，统一社会信用代码914××××××××××086XB。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东豪益律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人佛山市禅城区保安服务有限公司（以下简称禅城保安公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初21143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年10月15日判决：“一、确认原告***与被告佛山市禅城区保安服务有限公司于2017年5月5日至2020年5月1日存在劳动关系；二、驳回原告***的全部诉讼请求。本案免收诉讼费。” 上诉人***不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，应当依法撤销一审判决，支持***的上诉请求。一、一审法院对是否存在单方面解除劳动关系的事实认定不清，证据不足，适用法律错误。***与班长因拍照问题抢夺手机，发生推搡，是相互的，而不是***一方的行为。***之所以对班长有卡脖子的行为，原因是班长先动手。双方到派出所后，派出所也没有对双方的行为作出处罚，可见双方不存在殴打。二、***于2020年4月25日下午与班长发生推搡，4月26日***轮休，当天下午17：52，禅城保安公司将***移出三号线辅警工作群。***于2020年5月6日办理离职手续，在此期间***未向禅城保安公司提供劳动，原因是禅城保安公司让***停职反省。故禅城保安公司应向***支付2020年4月1日至2020年5月6日期间的工资3500元。三、***在禅城保安公司担任交通协管员一职，周一至周五正常上上班，期间不得请假和安排休息，周六、日实行轮休制。每逢法定节假日或者开展重大活动期间，整个佛山市公安系统的警察都会取消休息，加班加点，保障市民安全通畅出行。***作为普通交通协管员，更要加班加点工作，禅城保安公司却安排***休息有悖常理。且禅城保安公司提供的班表显示，各队员在法定节假日期间有当班，但是工资并未体现有加班工资。禅城保安公司也没有提交证据证明其他队员在法定节假日当班，当月禅城保安公司有支付3倍工资的情形。四、禅城保安公司在仲裁和一审期间提供的工资明细显示，工资组成为基本工资1510元、绩效工资135元、周六日加班工资、高温费、伙食补贴等。其中，基本工资一项从2017年5月至2020年4月期间，一直都是1510元，佛山市同期最低工资标准从2018年7月1日起调整为1720元。从2017年5月至2020年4月期间，一直都有发放绩效工资135元，绩效工资是工资总额的组成部分，不应与基本工资混同。另，禅城保安公司在2017年5月、2018年12月、2020年3月至4月期间，都存在未足额发放工资的情形。2017年7月份，禅城保安公司已经提前扣缴了***的社会保险费，故禅城保安公司在2020年4月不应再扣缴***社会保险费的个人应承担部分359.29元。五、禅城保安公司未足额向***支付2019年6月、2019年9月期间的***贴，存在差额34.62元。六、禅城保安公司未向***支付2018年10月份工资。禅城保安公司通过网银转账发放的是奖金，并非银行工作的失误。七、禅城保安公司应向***支付2017年5月3日至2020年5月6日期间未休年休假工资5000元。八、本案诉讼费应由禅城保安公司承担。综上，***上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令禅城保安公司向***支付2017年5月3日至2020年5月6日期间单方面解除劳动合同的赔偿金50000元；3.判令禅城保安公司向***支付2020年4月1日至2020年5月6日的工资3500元；4.判令禅城保安公司向***支付2017年5月3日至2020年5月6日期间的法定节假日加班工资5000元；5.判令禅城保安公司向***支付2017年5月3日至2020年5月6日期间的工资差额5000元；6.判令禅城保安公司向***支付2019年6月、2019年9月期间的***贴差额34.62元；7.判令禅城保安公司向***支付2018年10月份工资2300元，确认双方在2017年5月3日至2020年5月6日期间存在劳动关系；8.判令禅城保安公司向***支付2017年5月3日至2020年5月6日期间的未休年休假工资5000元；9.本案诉讼费由禅城保安公司承担。 针对上诉人***的上诉，被上诉人禅城保安公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回，维持一审判决。一、***在上班期间因为着装不规范，在指挥交通岗的过程玩手机，被警察督查发现后，督查给予***纠正的过程中，***殴打督查，导致几个交通岗交通指挥的瘫痪，致使大批市民围观，此时***尚未停止殴打督查，***拉扯督查到数百米远，也没有停止殴打行为。禅城保安公司在一审期间提交的视频资料是由市民向警察部门提交，该视频可以证明***有殴打督查的情形。***因不顾交通岗的安全，上班期间玩手机并且不接受督查的批评指正，***的行为属于严重违反纪律，禅城保安公司解除与***的劳动合同合法有效。二、***所请求的工资差额及加班工资均没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回***的全部上诉请求。 上诉人***在二审诉讼期间向本院提交以下新的证据材料： 一、禅城交警大队一中队三号线交通协管员一周工作安排表，拟证明2020年4月27日至5月3日并非法定节假日期间，多人存在加班，由此可知禅城保安公司的人员不够。与***发生拉扯的人是班长**金，不是督查，**金在2020年4月27日至5月3日有正常上班，没有受到任何处罚，***被禅城保安公司解雇。 二、照片，拟证据***抢**金手机时，*******的脖子，导致***受伤的事实。 针对上诉人***提交的证据材料，被上诉人禅城保安公司质证认为：对于禅城交警大队一中队三号线交通协管员一周工作安排表，因该工作安排表是打印表格，没有任何签名和**，禅城保安公司对该安排表的真实性、合法性、关联性均不予确认，对***拟证明内容也不予确认。对于照片，该照片不属于新证据，禅城保安公司对照片的真实性、合法性、关联性均无法确认，也不能证明***拟证明的内容。 本院对上诉人***在二审诉讼期间提交的证据材料认证如下：对于禅城交警大队一中队三号线交通协管员一周工作安排表，因该工作安排表没有禅城保安公司的**确认，且禅城保安公司对该安排表的真实性也不予确认，故本院对该工作安排表不予采信。对于照片，在***没有提交其他证据予以佐证的情况下，仅凭该照片不能反映***拟证明的内容，故本院对该照片不予采信。 被上诉人禅城保安公司在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。 经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为：本案系劳动争议，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方的诉辩、举证及已查明的事实，本案在二审期间的主要争议焦点是：1.禅城保安公司与***的劳动关系存续期间；2.禅城保安公司应否向***支付违法解除劳动关系的赔偿金3.禅城保安公司应否向***支付2020年4月1日至2020年5月6日的工资；4.禅城保安公司应否向***支付在职期间法定节假日加班工资；5.禅城保安公司应否向***支付在职期间工资差额；6.禅城保安公司应否向***支付高温补贴差额；7.禅城保安公司应否向***支付2018年10月份工资；8.禅城保安公司应否向***支付在职期间的未休年休假工资。 一、关于禅城保安公司与***劳动关系存续期间的问题。***主张其于2017年5月3日上午签订劳动合同，当日下午即开始上班，在2020年5月6日签收禅城保安公司发出的《解除劳动合同通知书》，故其与禅城保安公司的劳动关系存续期间为2017年5月3日至2020年5月6日。对此，首先，根据禅城保安公司与***签订的劳动合同反映，合同期限为2017年5月5日至2020年5月4日，试用期从2020年5月5日起。再结合***确认的请（休）假条中记载***于“2017年5月5日入队”，故可以认定***于2017年5月5日入职禅城保安公司。其次，***在二审诉讼期间确认其于2020年4月30日收到禅城保安公司邮寄送达的《解除劳动合同通知书》，该通知书载明双方劳动关系于2020年5月2日开始解除。因此，一审判决认定双方劳动关系存续期间为2017年5月5日至2020年5月1日，处理并无不当，本院予以维持。 二、关于禅城保安公司应否向***支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。***主张2020年4月25日其与班长**金发生推搡行为是互有过错，不存在其单方殴打**金的情形，公安部门也未对此进行处理，故禅城保安公司以此解除双方劳动关系属违法解除，应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金；而禅城保安公司则主张2020年4月25日，***上班时着装不规范，在指挥交通岗过程中玩手机，被班长**金发现给予纠正过程中，***殴打**金，导致交通指挥瘫痪，大批市民围观，***的上述行为严重违反纪律，禅城保安公司就此解除双方劳动关系合法，其无需向***支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，首先，根据禅城保安公司提交的有***签名确认的《入职须知》显示，***已阅读并知悉《保安员管理制度》的内容。因禅城保安公司的《保安员管理制度》内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，故该《保安员管理制度》上的规定可适用于***。其次，根据双方在诉讼中的陈述及提交的证据可知，2020年4月25日，***在执勤期间使用手机，着装不规范，其班长**金在巡查时发现后使用手机拍摄记录，***为此抢夺**金的手机，双方发生肢体冲突并从交通指挥岗推搡至旁边停车场，在双方推搡过程中有其他市民围观及劝阻。***作为交通协管员，在执勤期间使用手机，着装不规范，本已存在过错，被班长发现后又与班长在公共场所发生肢体冲突，并造成市民围观，***的行为客观上给公司造成了不良影响，故可综合认定***的行为已达到严重违反公司规章制度。禅城保安公司根据《保安员管理制度》中关于“不服从管理又不听劝告且态度恶劣，情节严重，并造成影响的，属严重违纪，公司有权根据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同并不支付经济补偿金”的规定，禅城保安公司可解除与***的劳动合同。因此，禅城保安公司作出解除与***劳动合同的处理符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，禅城保安公司无需向***支付赔偿金，一审判决对此处理正确，本院依法予以维持。***上诉主***保安公司应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金，缺乏理据，本院不予支持。 三、关于禅城保安公司应否向***支付2020年4月1日至2020年5月6日工资的问题。综合本案事实可知，***因2020年4月25日的违纪事件，自2020年4月26日起被禅城保安公司停止工作至双方解除劳动关系。结合***在诉讼中确认已收到2020年4月份工资2073.08元，该工资数额与***入职以来每月收取的工资数额基本相当，故一审法院认定禅城保安公司已向***支付2020年4月份工资，驳回***主***保安公司向其支付2020年4月1日至2020年5月6日工资的请求，处理并无不当，本院予以维持。 四、关于禅城保安公司应否向***支付在职期间法定节假日加班工资的问题。***主张其在法定节假日有加班，禅城保安公司未向其支付法定节假日加班工资，故禅城保安公司应向其支付法定节假日加班工资5000元。对此，根据禅城保安公司提交的劳动合同、保安员工资表、出勤表、考勤表、中国建设银行个人活期账户交易明细显示，禅城保安公司每月向***转账支付的金额与保安员工资表上的实发工资数额能一一对应，保安员工资表的工资构成和工资数额、出勤表及考勤表显示的出勤天数与双方签订的劳动合同约定的工资标准和工作时间也能相互印证，故本院采信禅城保安公司提交的上述证据材料。从出勤表、考勤表显示，***在2017年5月30日（端午节）、2018年1月1日（元旦）、2018年2月16日至2月17日（春节）、2018年9月24日（中秋节）、2019年1月1日（元旦），共6天的法定节假日有上班。结合保安员工资表显示，***在上述月份的保安员工资表中“法定节日加班费”一栏均为0”，可认定禅城保安公司未向***支付上述法定节假日的加班工资。故禅城保安公司应向***支付法定节假日加班工资1307.58元（1510元/月÷21.75天×4天×300%＋1720元/月÷21.75天×2天×300%），一审判决对此认定有误，本院予以纠正。 五、关于禅城保安公司应否向***支付在职期间工资差额的问题。***在二审法庭调查期间明确其要求禅城保安公司支付工资差额5000元具体是指：2017年5月3日至5月4日两天的工资、2017年5月份的绩效工资135元、2017年5月社会保险个人应缴纳部分、2018年7月起至解除劳动关系止低于佛山市最低工资标准1720元/月的差额。对此，首先，如前所述，双方劳动关系存续期间为2017年5月5日至2020年5月1日，故禅城保安公司无需向***支付2017年5月3日至5月4日两天的工资。其次，***在二审法庭调查期间陈述其在一审期间并无提出要求禅城保安公司向其支付2017年5月份绩效工资135元，故本院对此项不予审查。再次，根据禅城保安公司提交的保安员工资表显示，禅城保安公司扣了***2017年7月份社会保险费用314.57元，再结合***提交的佛山市社会保险参保缴费证明反映，禅城保安公司从2017年8月份才开始为***缴交社会保险。即禅城保安公司多扣了***2017年7月份社会保险费314.57元，故禅城保安公司应向***返还社会保险费314.57元。最后，根据禅城保安公司提交的保安员工资表中列明的各项工资项目数额，再结合双方签订的劳动合同约定的正常工作时间工资数额可知，保安员工资表中的基本工资即为***正常工作时间的工资。因佛山市最低工资标准自2018年7月1日起调整为1720元/月，故禅城保安公司在2018年7月之后，确实存在低于佛山市最低工资标准向***支付正常工作时间工资的情形，禅城保安公司应向***支付2018年7月之后的工资差额。经核算，禅城保安公司应向***支付在职期间的工资差额为4564.08元。具体详见下表： 月份 应支付正常工作时间工资数额（元） 已支付正常工作时间工资数额（元） 未支付工资差额（元） 2018年7月 1720 1677.78 42.22 2018年8月 1720 1510 210 2018年9月 1720 1510 210 2018年10月 1720 1510 210 2018年11月 1720 1510 210 2018年12月 1720 1454.07 265.93 2019年1月 1720 1510 210 2019年2月 1720 1510 210 2019年3月 1720 1510 210 2019年4月 1720 1510 210 2019年5月 1720 1510 210 2019年6月 1720 1510 210 2019年7月 1720 1510 210 2019年8月 1720 1510 210 2019年9月 1720 1510 210 2019年10月 1720 1510 210 2019年11月 1720 1510 210 2019年12月 1720 1510 210 2020年1月 1720 1510 210 2020年2月 1720 1510 210 2020年3月 1720 1454.07 265.93 2020年4月 1720 1510 210 合计 4564.08 综上，禅城保安公司应向***支付在职期间工资差额4878.65元（314.57元＋4564.08元）。又因禅城保安公司已于2020年7月17日向***支付在职期间工资差额1575元，故禅城保安公司仍应向***支付在职期间工资差额3303.65元（4878.65元－1575元）。 六、关于禅城保安公司应否向***支付***贴差额的问题。***主***保安公司未足额向其支付2019年6月份和2019年9月份的***贴，故禅城保安公司应向其支付***贴差额34.62元。根据禅城保安公司提交的保安员工资表、出勤表、考勤表显示，***在2019年6月份出勤25天，收取***贴144.23元；在2019年9月份出勤20天，收取***贴121.15元。根据《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于***贴发放的管理办法》第四条规定，用人单位可按劳动者当月实际出勤且从事高温作业的天数折算***贴。再根据《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于公布我省***贴标准的通知》规定，我省***贴标准为每人每月150元；如按照规定需按天数折算***贴的，每人每天6.9元。经核算，***在2019年6月份的***贴为150元，2019年9月份的***贴为138元（6.9元/天×20天），故禅城保安公司应向***支付***贴差额22.62元[（150元－144.23元）＋（138元－121.15元）]。 七、关于禅城保安公司应否向***支付2018年10月份工资的问题。***主***保安公司未向其支付2018年10月份工资；而禅城保安公司则主张其已向***支付2018年10月份工资，只是银行交易流水备注错误写成了“奖金”。根据***提交的中国建设银行个人活期账户交易明细反映，***在职期间，禅城保安公司向***转账支付的款项除2018年11月16日转账2263.19元的备注为奖金，其余月份转账款项的备注为工资等，且该2263.19元与***2018年8月份和9月份的工资数额一致。再结合***在诉讼中陈述其因本案诉讼打印交易明细后发现2018年11月16日的转账款项备注为“奖金”，才知道禅城保安公司没有向其发放2018年10月份工资，以及***确认其在职期间禅城保安公司从未向其发放奖金。由此可知，2018年11月16日禅城保安公司向***转账支付的2263.19元为***2018年10月份工资的可能性更高，故可以认定禅城保安公司已向***支付2018年10月份工资。因此，***主***保安公司应向其支付2018年10月份工资，缺乏理据，本院不予支持，一审判决对此处理并无不当，本院予以维持。 八、关于禅城保安公司应否向***支付在职期间未休年休假工资的问题。***主***保安公司应向其支付未休年休假工资5000元。对此，首先，从***提交的佛山市社会保险参保缴费证明反映，***至2019年累计工作满10年。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，***自2019年开始每年应休带年休假天数为10天。再根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条的规定，***于2017年5月5日入职禅城保安公司，至2018年5月5日在禅城保安公司连续工作满12个月，即***从2018年5月5日开始享受带薪年休假。经核算，***从2018年5月5日至2020年5月1日期间应享受带薪年休假天数为16天。从禅城保安公司提交的出勤表反映，***在2019年休了5天年休假，故禅城保安公司应向***支付未休年休假工资为1739.77元[1720元/月÷21.75天/月×（16天－5天）×200%]，一审判决对此处理并无不当，本院予以维持。又因禅城保安公司已于2020年7月17日向***支付了未休带薪年休假工资1739.77元，故禅城保安公司无需再向***支付未休带薪年休假工资1739.77元。 综上所述，***的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初21143号民事判决第一项； 二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初21143号民事判决第二项； 三、佛山市禅城区保安服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付法定节假日加班工资1307.58元； 四、佛山市禅城区保安服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付在职期间工资差额3303.65元； 五、佛山市禅城区保安服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付***贴差额22.62元； 六、佛山市禅城区保安服务有限公司无需向***支付未休带薪年休假工资1739.77元； 七、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费已予以免交；二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二○二一年五月十二日 书记员禤丽欣