天长市嘉盛置业有限公司、滁州市东方建筑安装工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省全椒县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1124民初1430号

原告：天长市嘉盛置业有限公司，住所地安徽省天长市经济开发区天康大道南侧经五路东侧。

法定代表人：叶长有，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐安银，江苏朗华律师事务所律师。

被告：滁州市东方建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市湖心东路269号。

法定代表人：赵发伦，该公司总经理。

被告：***，男，1970年11月12日出生,汉族，住安徽省舒城县。

被告：张玉龙，男，1964年4月21日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。

以上两被告共同委托诉讼代理人：张伟，安徽伟诚律师事务所律师。

原告天长市嘉盛置业有限公司(以下简称嘉盛公司)诉被告滁州市东方建筑安装工程有限公司（以下简称东方公司）、***、张玉龙建设工程合同纠纷一案，本院于2021年4月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼中，嘉盛公司申请财产保全，要求冻结东方公司银行存款10051000元。本院于2021年4月19日作出（2021）皖1124民初1430号裁定，冻结东方公司银行存款10051000元。因案情复杂，本院于2021年6月2日依法裁定转为普通程序进行审理。原告嘉盛公司委托诉讼代理人徐安银，被告***、张玉龙的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼，被告东方公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

嘉盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同向原告支付逾期完工违约金1016000元和逾期交房损失及审计费1764120元,合计2780120元;2.判令三被告共同向原告支付案件受理费损失34443.08元;3.判令三被告共同承担违约金7235948.73元;4.判令三被告承担本案诉讼费和担保费。诉讼中，变更诉讼请求为：被告***、张玉龙直接赔偿原告逾期完工违约金1016000元和逾期交房损失及审计费1764120元,合计2780120元;被告***、张玉龙直接赔偿原告支付案件受理费损失34443.08元;被告***、张玉龙直接承担违约金7235948.73元；东方公司对上述债务承担连带责任。事实与理由：2011年6月10日,全椒县重点工程建设管理中心(原全椒县房产和重点工程建设管理局，以下简称全椒建管中心)制定《全椒县安置房(儒林千佛庵)建设BT项目竞争性谈判文件》,投标须知中对招标说明、投标人要求、工程质量要求、工程工期要求、工程合同价确定、项目回购等内容作出了约定。工程工期要求为，延误工期在10天以内,每延误一天中标人应向招标人支付1万元工期违约金；若延误工程超过10天,每延误一天中标人应向招标人支付2万元工期违约金。2011年8月8日,原告与全椒建管中心签订《全椒县人民政府融资采购BT项目协议书》一份,协议书主要内容为:1.该项目总建筑面积约为10万平方米,总投资约1.5亿元。2.项目分两个区域,即多层和高层两个区域,分别计算施工日期和交付期;多层为12个月,高层为16个月。2011年9月26日,原告与被告东方公司签订《全椒千佛庵安置房建设建筑工程承包合同》,合同主要内容为:1.工程承包范围:1#、2#、3#、4#、12#、13#、14#、15#、20#、21#、22#楼(其中20#、21#、22#楼为高层)图纸设计要求的全部内容。2.合同工期,开工日期:2011年9月26日,竣工日期:2012年8月26日(工期为11个月),高层为2013年1月26日(工期为16个月)合同开工日期以开工令为准。3.质量标准为合格。4.合同价款金额人民币5000万元。5.违约责任:因乙方(东方公司)原因,造成工程不能按质、按期完成或其他不符合中标书、施工合同及本协议要求的,由甲方(原告)视情况有权决定是否解除与乙方的合同,并按工程款总额的10%收取乙方的违约金。6.乙方必须按照合同工期完成施工任务。如因乙方原因耽误工期除应按甲方与全椒县政府签订的合同条款接受处罚外,还应承担全椒县政府要求采取各类措施(如度汛、赶工等)所发生的费用。合同签订后,被告对所承包的工程进行施工,开工日期为2011年11月24日。多层单体竣工日期为2013年1月24日,逾期竣工时间为60天;高层单体竣工日期为2013年6月1日,逾期竣工时间为67天。2013年11月20日,被告东方公司与全椒建管中心签订一份《关于要求千佛庵楼房移交的协议》,约定各施工方在协议签订后须将所施工全部楼房移交给全椒建管中心,用于全椒建管中心回迁等内容。2013年11月24日,被告东方公司才将涉案工程交付给全椒建管中心,逾期交房的时间为2013年6月2日至2013年11月24日计5.73个月。原告为向全椒建管中心索要工程款和违约金,于2019年5月24日向滁州市中级人民法院提起诉讼，全椒建管中心提出反诉,要求原告支付逾期完工违约金、逾期交房损失及审计费、后续维修费用等。2020年5月15日,滁州市中级人民法院作出（2019）皖11民初207号民事判决，判决原告于判决生效之日起十日内支付全椒建管中心逾期完工违约金2540000元，支付逾期交房损失及审计费4410300元，同时判决原告承担反诉费25655.7元。接到判决后，双方均不服一审判决向安徽省高级人民法院提起上诉，该院于2020年11月6日作出（2020）皖民终755号民事判决，驳回上诉，维持原判。同时判决原告负担二审案件受理费60452元。由于被告的违约行为，造成原告不能及时得到全椒建管中心的工程款并向被告支付，被告向法院起诉原告并查封原告的房产和冻结原告的银行账户，造成原告在银行的授信被撤销而导致融资困难，增加融资成本，此损失应由被告承担。原告认为，该合同实际履行方是原告和被告***、张玉龙，实际施工人履行了合同，享有工程款所有权，就应当承担工程款逾期、工程交付的义务。望判如所请。

东方公司未作答辩。

***、张玉龙辩称，驳回原告对两被告的诉请，诉讼费由原告承担。理由如下：一、原告提出的诉请已超过诉讼时效。原告诉称多层违约60天、高层违约67天，根据实际施工期限来看，分别是2013年元月和2013年6月竣工验收，如果东方公司和***、张玉龙违约，原告应在违约行为发生后的三年内提出诉讼，最迟不能晚于2016年6月；尤其在2017年***、张玉龙向原告、东方公司、全椒建管中心提出的诉讼中，原告提出的书面答辩意见中并未主张延误工期、违约交房的诉请。二、从本案的事实和证据看，原告要求被告承担工期延误和延期交房的违约金，无事实和法律依据。1、合同约定开工日期以开工令为准，由于原告将桩基工程分包给第三方施工，并未向东方公司发出开工令，东方公司实际进入工地的时间是2012年春节后3月上旬。2、原告在被告东方公司施工前将桩基工程分包给了第三方施工延误了工期，且在东方公司施工期间，变更工程量将原合同总价款5000万元，增加到了7200万元，增加了45%的工程量；整个项目的工程造价从1.2亿达到了1.7亿，增加了40%左右的工程量，应增加40%的工期。3、在施工期间，原告又将电梯、外墙真石漆、动力配电箱、排污、泵高压、防护、路灯监控与对讲系统对外进行二次招标，这些二次招标的第三方施工行为与被告施工交叉进行，显然也耽误了被告的工期。4、合同约定，工程验收合格后，原告应支付工程款的90%，在此前提下，原告才拥有本项目的工程款所有权，原告不支付工程款就不享有被告方投资建设的工程的所有权。（2017）皖1124民初2416号民事判决已生效，认定截至2013年8月底，仅支付东方公司工程款2304万元，尚欠5490万元（6100万元×90%），工程款没有支付到位，被告没有交房的义务，不存在逾期交房的违约行为。三、合同约定的是被告东方公司和原告的建设工程承包合同的法律关系，原告如果认为存在违约，应由合同相对方东方公司承担责任，实际施工人与原告没有合同关系。原告变更诉讼请求要求***、张玉龙直接承担违约责任，东方公司承担连带责任，无法律依据。综上，应驳回原告对***、张玉龙的诉讼请求。

本院经审理查明事实如下：2011年8月8日,全椒建管中心（原全椒房产和重点工程建设管理局）与嘉盛公司就儒林千佛庵安置房签订《全椒县人民政府融资采购BT项目协议书》一份。协议约定由嘉盛公司承建全椒县千佛庵安置房建设BT项目。2011年8月31日，全椒建管中心和嘉盛公司签订《建设工程施工合同》一份，施工合同约定工程名称为全椒县千佛庵安置房建设BT项目，工程内容见BT项目协议书，竣工日期多层12个月，高层16个月。嘉盛公司签订施工合同后未进行施工，而是将千佛庵安置房主体工程分包给安徽省贵安建筑安装有限公司、安徽安庐建设工程有限公司、东方公司三家公司施工，并分别签订合同。2011年10月15日，嘉盛公司全椒分公司（甲方）与东方公司（乙方）签订《全椒千佛庵安置房建设工程承包合同》一份。内容：依照甲方与全椒县政府相关部门签订的《全椒县人民政府融资采购BT项目协议书》、《建设施工合同》，就全椒千佛庵安置房1#、2#、3#、4#、12#、13#、14#、15#、20#、21#、22#楼（其中20#、21#、22#楼为高层）工程承包达成协议，约定工程承包范围：1#、2#、3#、4#、12#、13#、14#、15#、20#、21#、22#楼（其中20#、21#、22#楼为高层）图纸设计要求的全部内容；合同工期：开工日期2011年9月26日，竣工日期2012年8月26日（工期11个月），高层为2013年1月26日（工期为16个月）合同开工日期以开工令为准；协议12.2.4条约定乙方必须按照合同工期完成施工任务。如因乙方原因耽误工期除应按甲方与全椒县政府签订的合同条款接受处罚外，还应承担全椒县政府要求采取各类措施（如：度汛、赶工等）所发生的费用。协议15.1条约定因乙方原因，造成工程不能按质、按期完成或其他不符合中标书、施工合同及本协议要求的，由甲方视情况有权决定是否解除与乙方的合同，并按工程款总额的10%收取乙方的违约金；如因此造成全椒县政府解除与甲方之间的施工合同，由乙方承担一切责任。嘉盛公司提交竣工验收报告记载：1#、2#、3#、4#、12#、13#、14#、15#楼的开工时间为2011年9月，竣工验收时间为2013年1月24日；20#、21#、22#楼开工日期2011年10月，未记载竣工验收时间。竣工验收备案表记载20#、21#、22#楼竣工验收日期2013年6月。

2017年9月18日，***、张玉龙起诉至本院要求嘉盛公司、嘉盛公司全椒分公司、东方公司、全椒建管中心（原全椒房产和重点工程建设管理局）支付拖欠的工程款。2017年12月26日，本院作出（2017）皖1124民初2416号民事判决，判决东方公司支付***、张玉龙工程款3893531.85元及利息，嘉盛公司、嘉盛公司全椒分公司在欠付东方公司工程款范围内支付***、张玉龙工程款3893531.85元及利息，驳回***、张玉龙的其他诉讼请求。该判决认定：东方公司将承包工程全部分包给***、张玉龙施工，***、张玉龙与东方公司签订的合同属无效合同，***、张玉龙作为实际施工人有权要求支付工程款。东方公司承包的涉案工程总价款为65004172.42元。判决生效后，因东方公司、嘉盛公司未履行生效判决确定的义务，***、张玉龙已向本院申请执行。

2019年5月24日，嘉盛公司起诉至安徽省滁州市中级人民法院要求全椒建管中心支付千佛庵安置房工程回扣款及逾期付款违约金。全椒建管中心对嘉盛公司提起反诉，要求嘉盛公司支付延误工期违约金、逾期交房违约金、后续维修费用、审计费用等损失。滁州市中级人民法院经审理认定：嘉盛公司与全椒建管中心之间的千佛庵工程决算总审计价为171095700元；涉案工程的开工日期为2011年11月25日，涉案工程高层单体项目于2013年6月1日通过竣工验收，涉案工程多层单体项目于2013年1月24日通过竣工验收；高层逾期竣工时间为67天，多层逾期竣工时间为60天。嘉盛公司需支付给全椒建管中心逾期完工违约金254万元[（60天+67天）×2万元/天]；涉案工程的实际施工单位于2013年11月24日交付涉案工程，嘉盛公司应当支付全椒建管中心自2013年6月2日至2013年11月24日期间的逾期交房损失及审计费4410300元，并于2020年5月15日作出（2019）皖11民初207号民事判决，判决全椒建管中心支付嘉盛公司工程款及违约金；嘉盛公司支付全椒建管中心逾期交房损失及审计费4410300元；嘉盛公司支付全椒建管中心逾期完工违约金2540000元等，嘉盛公司负担反诉费25655.7元。双方均不服判决，均向安徽省高级人民法院提起上诉。嘉盛公司上诉认为其公司不存在逾期完工、逾期交房行为。安徽省高级人民法院作出（2020）皖民终755号民事判决,判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费306116元，由嘉盛公司承担60452元。

本院认为，本案争议焦点为：1、双方签订的《全椒千佛庵安置房建设承包合同》是否有效；2、嘉盛公司的诉请是否超过诉讼时效；3、嘉盛公司的各项诉请是否应当支持。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，嘉盛公司在与全椒建管中心签订施工合同后并未进行施工，而是将千佛庵安置房主体工程肢解分包给东方公司、安徽省贵安建筑安装有限公司、安徽安庐建设工程有限公司三家公司施工。故嘉盛公司与东方公司签订的《全椒千佛庵安置房建设承包合同》应属无效合同。

关于争议焦点二、根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。嘉盛公司主张***、张玉龙、东方公司应承担的损失及损失大小，取决于嘉盛公司与全椒建管中心之间嘉盛公司因延误工期、逾期交房等损失的确定，而嘉盛公司与全椒建管中心之间相关损失于2020年11月6日才经过安徽省高级人民法院作出（2020）皖民终755号民事判决予以最终确认，故嘉盛公司于2021年4月2日向本院提出关于逾期完工、逾期交房的诉请，依法未超过法律规定的诉讼时效。

关于争议焦点三、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失的大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出判断。嘉盛公司与东方公司之间签订的合同无效，双方对于合同无效均有过错，根据双方的过错程度，本院认定双方各自承担50%的过错责任。嘉盛公司主张与东方公司签订的合同有效，要求***、张玉龙承担相应的逾期违约责任、损失等，因***、张玉龙不是《全椒千佛庵安置房建设承包合同》的相对人，故对嘉盛公司请求***、张玉龙承担直接赔偿责任不予支持；而东方公司是《全椒千佛庵安置房建设承包合同》的相对人，东方公司给嘉盛公司造成的损失应承担相应的赔偿责任。虽然嘉盛公司主张逾期完工违约责任，但嘉盛公司在庭审中已就东方公司逾期完工给其造成的损失进行了举证，本院可根据庭审查明事实就逾期完工损失及其他损失作出判决。关于东方公司是否存在逾期完工问题，嘉盛公司提供的竣工验收报告记载1#、2#、3#、4#、12#、13#、14#、15#楼的开工时间为2011年9月，20#、21#、22#楼开工日期2011年10月。鉴于双方诉讼中对于开工时间陈述不一致，故涉案工程的开工日期依据（2019）皖11民初207号民事判决认定为2011年11月25日。***、张玉龙抗辩，其实际进入工地的时间是2012年春节后3月上旬，但未提交证据证明，本院不予采信。关于涉案工程竣工日期，（2019）皖11民初207号判决认定多层单体项目于2013年1月24日通过竣工验收，涉案工程高层单体项目于2013年6月1日通过竣工验收。嘉盛公司也依据该竣工时间来主张逾期完工损失，故涉案多层的竣工日期为2013年1月24日，高层的竣工日期为2013年6月1日。***、张玉龙抗辩因变更工程量、发包人指定分包工程延误了工期，但***、张玉龙并未能提供顺延工期的签证，以及因变更工程量、发包人指定分包工程而延误工期的证据，故对此抗辩不予采信。鉴于涉案工程存在发包人指定分包工程的情形，综合考虑东方公司施工工程所占总工程的比例份额以及嘉盛公司支付给全椒建管中心的逾期完工损失数额，本院确定因东方公司逾期完工而造成的损失为：2540000元×(65004172.42元÷171095700元)＝965019元（取整）。因东方公司于2013年11月24日才交付涉案工程，延期交房事实客观存在，考虑嘉盛公司支付给全椒建管中心的逾期交房损失数额及东方公司施工工程占总工程的比例份额，确定因东方公司逾期交房而造成的损失为4410300元×(65004172.42元÷171095700元)＝1675600元（取整）。嘉盛公司主张因逾期完工、逾期交房行为导致其在（2019）皖11民初207号案件中承担反诉费用25655.7元，（2020）皖民终755号案件中承担诉讼费用60452元，因该两项诉讼费用的支出系因施工单位逾期完工、逾期交房行为引发纠纷而支出的费用，东方公司作为施工单位之一应承担相应份额的费用，结合东方公司的过错，东方公司应当承担的上述两案件受理费为：（25655.7元＋60452元）×(65004172.42元÷171095700元)×50%＝16357元（取整）。根据双方的过错责任，东方公司实际应当支付嘉盛公司各项损失合计为：［965019元（逾期完工）＋1675600元（逾期交房）］×50%+16357元＝1336667元。因嘉盛公司与东方公司签订的《全椒千佛庵安置房建设承包合同》无效，嘉盛公司要求东方公司按照合同约定支付其总工程价款的10%的违约金7235948.73元，于法无据，本院不予支持。嘉盛公司主张东方公司承担因诉讼保全产生的担保费用问题，该费用并非必要发生的费用，对嘉盛公司的该项诉求不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第四条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》［法释（2018）20号］第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告滁州市东方建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告天长市嘉盛置业有限公司损失费用1336667元；

二、驳回原告天长市嘉盛置业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费82103元，由原告天长市嘉盛置业有限公司负担71184元，被告滁州市东方建筑安装工程有限公司10919元，保全费5000元，由被告滁州市东方建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　高朝银

审　判　员　　袁晋云

人民陪审员　　张　敏

二〇二一年九月二十六日

书　记　员　　李婷婷

附相关法律条文

一、《中华人民共和国民法总则》

第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

二、《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条…

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

三、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

五、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失的大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出判断。

第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

六、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

附兑现款账户：

开户银行：安徽全椒农村商业银行股份有限公司营业部

开户名称：全椒县人民法院

开户账号：20×××03