某某与佛山市南海科明达混凝土有限公司产品责任纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤06民终2678号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广东省开平市赤水，公民身份号码×××5650。

委托代理人：吴彩晃，广东通利达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：佛山市南海科明达混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：张敏明，总经理。

委托代理人：梁紫琪，女，该公司员工。

委托代理人：苏锦年，男，该公司员工（委托代理时间从2015年12月29日起至2016年7月7日止）。

委托代理人：盘付有，广东聚英华律师事务所律师（委托代理时间从2016年7月11日起算）。

上诉人***因与上诉人佛山市南海科明达混凝土有限公司（以下简称科明达公司）产品责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法里民一初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判科明达公司承担修复费、鉴定及评估费的70%；2.***、科明达公司按照上述的比例承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决以及（2013）佛南法民三初字第656号建设工程施工合同纠纷一案，均已查明涉案的混凝土强度不达标，可以证明涉案楼板开裂的问题主要是科明达公司提供的混凝土质量不达标造成的，因此，一审判决酌定由科明达公司承担40%的责任明显对***不公平。

科明达公司答辩称：一、一审判决的依据是广东安固建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定报告，该鉴定报告的鉴定对象是混凝土按规范施工后所形成固定物的混凝土结构件，并非科明达公司提供的浆状未成型的混凝土。鉴定报告所采取的验收标准也是针对混凝土结构件，不是针对混凝土本身，鉴定报告没有对混凝土不合格进行有效合法的确认。科明达公司未参与到鉴定的过程中，鉴定机构如何知道设计要求以及混凝土的供应方是否为科明达公司，上述鉴定报告剥夺了科明达公司发表意见的权利。二、***实际主张的是混凝土结构件不合格，而非混凝土本身，上述鉴定报告与本案无关，不能据此认定由科明达公司承担责任。三、出现质量问题的混凝土是由谁供应，属于什么批号级别，***没有提供有效证据证明。根据一审法院调取的证据，涉案工程同时出现了多个混凝土的供应商，科明达公司供应的混凝土用于何处，使用的混凝土具体标号是什么，是科明达公司承担责任的前提，但***没有提供证据证明。四、混凝土结构件质量不合格不排除是施工因素的影响，因为混凝土强度不足涉及了多方面因素，包括混凝土配合比设计、混凝土搅拌、现场施工浇筑、施工后养护等，其中只有混凝土配合比与科明达公司有关，但并不是造成强度不足的必然因素，有可能是其他单一原因或多种原因共同导致。在（2013）佛南法民三初字第656号民事判决中，多次提及涉案工程楼板的开裂在于施工，在造成强度不足的原因当中，如何能够排除施工原因。五、预拌混凝土是有国家特殊标准的特殊产品，其质量验收应符合国家标准，虽然双方没有约定，但适用国家标准符合《中华人民共和国产品质量法》的隐含之义，除此之外没有其他标准予以适用。

科明达公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回***的诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）没有证据证明涉案工程的混凝土由科明达公司供应。根据一审判决的证据九可知，涉案工程出现多个混凝土供应商，出现质量问题的混凝土由谁供应，是哪一个标号，***均没有举证。（二）一审判决的判决依据是另案的鉴定报告，与本案无关。（三）一审判决的责任分担比例没有法律依据。一审判决采用的鉴定报告，鉴定对象是混凝土工程，鉴定结论只能证明楼板开裂及混凝土工程强度不足，没有说明是何种原因造成强度不足以及各原因所占的比例。一审判决在没有事实理由的情况下，决定责任承担的比例有误。二、一审判决适用法律错误。（一）预拌混凝土是有特殊标准的特殊产品，应优先适用特殊规定。一审判决适用《中华人民共和国产品质量法》第四十四条的规定属于一般规定，根据该法第二十六条的规定，混凝土质量应优先适用特殊法即国家标准《预拌混凝土》（GB／T14902-2012），有关验收、检验方法应依据该标准规则执行。一审判决没有区分对待，不符合法律原则。（二）国家标准《预拌混凝土》（GB／T14902-2012）明确规定，由购买方进行混凝土交货验收及在施工现场抽样制作试件，并在标准养护后进行鉴定试验，以试验结果作为评定混凝土是否合格。另外还规定，***必须承担检查、通知义务。由此可见，用以证明混凝土不合格的唯一标准，就是施工现场抽样试件，***在庭审中也承认其知悉有制作抽样试件的义务，但没有制作，为此，混凝土质量应被推定为合格。

***答辩称：一、科明达公司在本案中否认涉案工程的混凝土由其供应，但在（2013）佛南法民三初字第656号案中已经有相关证据证明涉案工程所用的混凝土是由其提供。二、科明达公司认为本案将混凝土与混凝土结构件相混淆，但混凝土不施工凝固如何作为建筑材料使用。另外，科明达公司提及的鉴定报告是经法院委托有资质的鉴定机构作出，科明达公司在一审期间也就该鉴定报告发表过意见。三、关于混凝土的强度问题。科明达公司认为只有配合比一项与其有关，但混凝土的搅拌和运输也是有关系的。涉案工程有三层楼板，只有一层出现问题，表明***的施工及保养方面是没有问题的，而且，混凝土在浇筑后科明达公司也有工作人员在场维护。混凝土作为工程的主要材料，应当具备使用用途，符合***一方的有关要求。由于涉案工程的发包方没有进行工程报建，在此情况下南海质量监督站不同意做抗压试件，并非***一方故意不制作试件。

***向一审法院起诉请求：1.科明达公司承担修复费780281.04元；2.科明达公司承担鉴定费127373.09元；3.科明达公司负担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2010年10月15日，李锋凤与***签订《工程承包合同》，约定***向李锋凤承建佛山市南海区大沥镇盐步河东经济社南井一队原鼎华工厂加建三四五楼的工程，工程造价为2041740元，采用每平方米570元包工包料，按图纸要求，参照国家房屋质量有关要求施工结算；工期自2010年10月15日至2011年2月15日。2011年8月1日，***出具收款证明，证实从李锋凤处收取了工程款。2012年3月，李锋凤发现上述厂房楼板存在质量问题，后委托鉴定机构对厂房楼板可靠性进行鉴定，鉴定显示混凝土楼板裂缝的原因为现浇板和钢筋混凝土梁抗压强度低，现浇板配筋不满足承载力要求。

2013年9月9日，李锋凤以建设工程施工合同为由对本案***提起民事诉讼，***随后提起反诉。2013年11月2日，大沥镇河东村委会组织经济社、李锋凤、***及科明达公司会谈协商，并制作了会议记录。***及科明达公司均表示“由搅拌站明确3个混凝土检测点，委托区级、市级或者省级的权威鉴定机构进行混凝土强度检测和其他结构鉴定。”

诉讼中，经当事人申请，法院依法委托司法鉴定及评估。佛山市南海区大沥天一电子制造厂厂房第五层楼板开裂原因鉴定报告及造成质量问题原因鉴定报告，认定：厂房中五层梁截面尺寸基本符合设计要求，但楼板有开裂；从裂缝发生的位置及裂缝呈现的特征分析，大部分裂缝发生在板面框架梁的两侧；由于在浇筑混凝土楼板施工中，将楼板板面的钢筋压踏下去，致使楼板保护层过厚，楼板的截面有效高度减少；原涉及楼板厚度100㎜，楼板的截面有效高度为81㎜，由于楼板板面混凝土保护层加厚，楼板的截面有效高度仅有45㎜左右；同时楼板混凝土的抗压强度达不到设计要求，按照现场检测的数据对第五层楼板构件进行复核验算，楼板的承载能力严重不足，从而造成第五层楼板开裂。上述两份鉴定报告通过钻芯法对厂房的柱和楼板混凝土强度进行检测，共抽取了9个芯样，经检测，9个芯样的设计强度等级要求均为C25，但只有1个芯样的抗压强度符合设计要求。

佛山市南海区大沥天一电子制造厂厂房第五层楼板修复加固工程造价鉴定意见书，认定对厂房五层楼板修复加工工程包括铲除五层楼原有天棚抹灰和水磨石楼地面、开凿裂缝、用改性环氧浆液注浆修补裂缝、楼板的楼面和底面粘贴3㎜厚钢板、恢复天棚及楼地面饰面层等，修复工程总造价为780281.04元。上述鉴定及评估费用合计123373.09元。

一审法院于2015年1月28日作出（2013）佛南法民三初字第656号民事判决，判决***支付修复费780281.04元予李锋凤；李锋凤支付工程余款10万元予***。前述鉴定及评估费用123373.09元由本案***负担。该民事判决现已经发生法律效力。

另查明：2015年1月15日，佛山市南海区安全生产监督管理局作出《现场处理措施决定书》，认定上述楼板加盖工程存在下述问题：未办理建设审批手续，擅自加建，且未经竣工验收，第五层楼板的承载能力严重不足。***没有建设工程施工资质，***承建上述工程所使用的混凝土由科明达公司提供。结算单及混凝土配合比设计报告显示科明达公司提供给***用于涉案厂房工程的混凝土强度应为C25。

一审法院认为：根据《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款的规定，因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。

一、关于本案科明达公司是否应对***因另案产生的损失进行赔偿的问题。首先，2013年11月2日，大沥镇河东村委会组织经济社、李锋凤、***及科明达公司会谈协商涉案厂房的楼板开裂问题时，科明达公司作为搅拌站的代表出席并在会议记录上签名；混凝土结算单及科明达公司出具的并加盖其公司“送检室检验章”的混凝土配合比涉及报告显示科明达公司供应给本案***承接的工程即盐步河东经济社南井一队工地的混凝土强度应为C25。上述证据可以综合印证科明达公司为涉案工程的混凝土供货方，且其供应的混凝土强度应为C25。其次，因***向李锋凤承建的厂房加建工程出现楼板开裂等质量问题，李锋凤向法院提起另案民事诉讼后，经法院委托的鉴定、评估机构所作出的鉴定结论显示楼板开裂的原因主要为施工方浇筑方法和混凝土强度达不到设计强度要求所引起，其中涉案厂房的混凝土设计强度应为C25，但鉴定机构通过钻芯法对厂房的柱和楼板混凝土强度进行抽样检测后发现，9个芯样中只有1个芯样的抗压强度符合设计要求，其他的芯样的抗压强度均远远低于C25。综上所述，科明达公司应对***因另案产生的损失进行赔偿。

二、本案科明达公司应对***因另案产生的损失承担赔偿责任的比例问题。一审法院已生效的（2013）佛南法民三初字第656号民事判决，判决***支付修复费用780281.04元予李锋凤，前述鉴定及评估费用123373.09元由***负担。鉴定、评估报告显示涉案工程楼板开裂的原因主要为施工方浇筑方法和混凝土强度不够的问题，即产品质量问题只是原因之一，故法院酌定科明达公司对***的上述损失承担40%的赔偿责任，即科明达公司应支付修复费用312112.42元、鉴定及评估费49349.24元予***。***超出部分的诉讼请求，法院不予支持。

依照《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、科明达公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付修复费用312112.42元、鉴定及评估费49349.24元予***；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费6438.27元（***已预交），由***负担3077.31元，科明达公司负担3360.96元，科明达公司负担的部分应于给付上述款项的同期迳付予***，法院不另收退。

本案二审期间，***围绕上诉请求依法提交了科明达公司商品混凝土结算单1份、科明达公司混凝土送货单44份、情况说明1份、王瑞勇的身份证复印件1份、王瑞勇的名片1份。科明达公司围绕上诉请求依法提交了科明达公司2010年11月至2012年12月社保费缴费情况表1份、科明达公司员工花名册（2010年至2011年1月）1份、科明达公司混凝土结算单3份。本院依法向广东安固建筑工程质量司法鉴定所发函调查，广东安固建筑工程质量司法鉴定所回复函1份。本院组织当事人对上述证据进行质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于***提交的证据。王瑞勇的身份证复印件、名片及情况说明，均不能证实王瑞勇与科达明公司之间存在劳动关系；商品混凝土结算单上只有王瑞勇的签名而未加盖科明达公司的公章，不能证实***向科明达公司购买了涉案的混凝土；混凝土送货单有原件核对，且送货单上记载的配料员、质检员名字均与科明达公司提交的员工花名册能一一对应，本院确认其真实性。2.关于科明达公司提交的证据。***对社保费缴费情况表、员工花名册的真实性、合法性、关联性均没有异议，本院对该证据予以采信；混凝土结算单为科明达公司单方制作，没有其他证据佐证，且***对真实性有异议，故本院不予采信。3.本院调取的证据。因双方当事人对真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据予以采信。

经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。

另查明：2010年11月12日、2010年11月18日、2010年11月29日科明达公司曾向涉案工地配送混凝土，具体供货的建筑部位为首层楼板、4层楼板、柱。科明达公司确认其曾向王瑞勇出售混凝土，并按王瑞勇的通知派员工苏锦年参加了2012年11月2日关于南井经济社河东中心路边原鼎华厂房楼面问题的会议，会议记录上苏锦年的签名是真实的。

广东安固建筑工程质量司法鉴定所函复本院：《佛山市南海区大沥天一电子制造厂厂房第五层楼板开裂原因鉴定报告》（工程编号：GDAG13032）中第17页“同时楼板混凝土的抗压强度达不到设计要求”中的“混凝土”是指“经过浇筑的混凝土工程”。

本院认为，本案为产品责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本院围绕***、科明达公司的上诉请求对本案进行审理，具体分析如下：

关于涉案混凝土的强度是否达到C25标准的问题。首先，涉案的混凝土属于在搅拌站生产、通过运输设备送至使用地点的、交货时为拌合物的混凝土。根据涉案工程在建当时的国家标准《预拌混凝土》（GB／T14902-2003）检验规则规定：预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样试验工作由供方承担，交货检验的取样试验工作由需方承担，当需方不具备试验条件时，供需双方可协商确定承担单位；当判断混凝土质量是否符合要求时，强度、坍落度及含气量应以交货检验结果为依据。也就是说，判断科明达公司提供的混凝土强度是否与送货单标注一致，应以交货检验为准。本案中，***提交的科明达公司混凝土配合比设计报告，证实科明达公司对涉案混凝土已进行了出厂检验，强度等级为C25。***确认，其在收货时没有对涉案混凝土取样试验，不能提供交货检验的结果。其次，已生效的（2013）佛南法民三初字第656号案件中曾对涉案工程第五层楼板开裂原因进行鉴定，鉴定意见记载楼板的开裂原因为“由于在浇筑混凝土楼板施工中，将楼板板面的钢筋压踏下去，致使楼板保护层过厚，楼板的截面有效高度减少。原设计楼板厚度100㎜，楼板的截面有效高度为81㎜，由于楼板板面混凝土保护层加厚，楼板的截面有效高度仅有45㎜左右。同时楼板混凝土的抗压强度达不到设计要求。”上述表述明确反映出***在施工过程中使用了不当的操作方法。经本院去函鉴定机构，鉴定机构明确回复，上述表述中所指的“楼板混凝土抗压强度达不到设计要求”是指经浇筑后的混凝土工程而非销售的商品混凝土，上述鉴定意见不能证实科明达公司供应的混凝土强度达不到C25。再次，经过浇筑的混凝土抗压强度会受很多因素的影响，比如：在浇筑过程中加水，添加其他物料，振捣、养护不当或未做好混凝土浇筑后的保水等等，都会影响到浇筑后混凝土的强度。综上，本院对***主张科明达公司交付的混凝土强度未达到C25标准的主张不予支持。

关于科明达公司应否向***承担赔偿责任的问题。首先，***不能举证证明科明达公司交付的混凝土强度与送货单的记载的强度不一致；其次，***所主张的各项经济损失，均源于涉案工程第五层楼板开裂所产生，但该楼板开裂的原因，经鉴定机构鉴定已明确为***的施工方法操作不当造成，并未明确涉案混凝土在浇筑前强度不符合标准。因此，***以科明达公司交付的混凝土强度不合格为由主张赔偿损失的依据不足，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不成立，本院予以驳回。科明达公司的上诉请求合理，本院予以支持并依法改判。本案因当事人二审提供新证据而改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法里民一初字第206号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费6438.27元（***已预交），由***负担；二审案件受理费12088.36元（***已预交5366.44元，佛山市南海科明达混凝土有限公司已预交6721.92元），由***负担5366.44元，佛山市南海科明达混凝土有限公司负担6721.92元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　梁绮云

代理审判员　　唐铭焕

代理审判员　　袁秋华

二〇一六年八月十七日

书　记　员　　车　驰