安徽同步建设有限公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省贵阳市白云区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔0113民初4690号

原告：安徽同步建设有限公司（原安徽同步建筑劳务有限公司）。住所地：安徽省合肥市新站区淮海大道1188号京商商贸J-2-1幢办810室。

法定代表人：高理权。

委托诉讼代理人：罗仁国，系安徽原声律师事务所专职律师，执业证号：××。代理权限：特别代理。

委托诉讼代理人：张世红，系该公司项目负责人。代理权限：特别代理。

被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号，统一社会信用代码：91450000198229934T。

法定代表人：蒙贵飞。

委托诉讼代理人：何洋，系贵州本芳律师事务所专职律师，执业证号：××。代理权限：一般代理。

被告：贵阳高科科技置业发展有限公司。住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园创业大厦311B，统一社会信用代码：91520115680182572P。

法定代表人：伍华江。

委托诉讼代理人：罗安令，系高科科技置业发展有限公司员工，代理权限：一般代理。

原告安徽同步建设有限公司（以下简称同步公司）诉被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称为广西一建公司）、贵阳高科科技置业发展有限公司（以下简称为高科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院做出(2019)黔0113民初8785号判决，后广西一建提起上诉，贵阳市中级人民法院以基本事实不清为由，作出(2020)黔01民终2385号民事裁定书，裁定撤销本院(2019)黔0113民初8785号民事判决，将本案发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告同步公司之委托诉讼代理人罗仁国、张世红，被告广西一建公司之委托诉讼代理人何洋，被告高科公司之委托诉讼代理人罗安令到庭参加诉讼，本案现已审理终结。。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司向原告支付工程款706775元，返还履约保证金200000元；2、判令被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司赔偿原告各项经济损失3543304元（其中包括被告责任造成的脚手架超期租赁费378820元；Ｂ2区劳务承包合同预期可得利润3164484元）；3、判令被告贵阳高科科技置业发展有限公司在欠付广西建工集团第一建筑工程有限责任公司工程款范围内承担连带责任；4、本案的诉讼费及鉴定费80000元由被告承担。事实和理由:2015年3月底，被告项目负责人伍柏权经人介绍找到原告洽谈劳务分包合作事宜，伍柏权允诺，被告已中标承建位于贵阳市白云区的“沙文镇棚户区改造工程Ｂ1、Ｂ2区”所有施工工程，其中的劳务工作将全部分包给原告承包施工。原告考虑到施工工程的体量及利润情况，决定和被告开展工作，双方经充分商谈于2015年6月底就合同条款达成一致后，原告根据被告的要求先行进场开展施工准备等工作。原告于2015年7月21日与贵阳观山湖建新建筑设备租赁站签订《租货（施工）脚手架工程合同》。2015年8月10日，原告和被告正式签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定由被告将承包的上述工程中的劳务工作分包给原告组织施工，承包工作内容为：Ｂ1、Ｂ2区设计施工图及变更所包括所有承包工作内容的劳务。合同价款总额24620604.63元。其中，Ｂ1区建筑面积为16115.31平方米（注:一个单体，地上15层），劳务承包单价为405元每平方米；Ｂ2区建筑面积为41499.78平方米（注：四个单位体，两栋地上22层，两栋地上29层），劳务承包单价为436元每平方米；合同约定，施工至基础正负零付已完合格工程量60%；主体结构每十层已完合格工程量60%，主体结构封顶付已合格工程量60%，砌筑抹灰每栋全部完成后付完合格工程量60%，但年终可以根据发包商付款情况，每年年终按照已完合格工程量65%至80%支付；竣工验收通过后30日内付至总价的80%，支付工程款80%后180日内付至总价的97%，留质保金3%，全部竣工验收后两年期满15日内一次性无息付清。合同双方还详细约定了各自其他权利义务。劳务分包合同签订后，原告又分别和木工班组、钢筋班组、瓦工班组签订劳务分包合同并开展劳务施工工作。在施工过程中，由于被告施工资金短缺，现场管理混乱，不能及时支付工程进度款，施工主材供应严重不足，多次被迫停工，另外还多次发生债权人阻挠施工事件，施工进度阻滞不前。2015年12月底，原告完成了地下室及转换层工作后有被迫停工直到2016年3月恢复施工，2016年7月15日，原告施工的Ｂ1区工程结构封顶，原告随后完成合同项下Ｂ1区全部劳务施工工程。对于Ｂ2区劳务施工工程被告因最终未能取得总承包权而被迫终止履行。对于原告施工的Ｂ1区施工工程款，被告于2015年年底支付68万元，2016年5月原告已完成Ｂ1区十层形象进度，2017年7月15日Ｂ1区结构封顶，但直到2017年9月底被告才支付100万元，于2017年年底，迫于农民工讨薪等，将应支付原告的劳务工程款直接代付或委托建设单位代付至农民工手中，约300余万元，2018年年底支付一小部分。另原告按照被告要求支付给被告的Ｂ1区劳务承包履约保证金30万元，被告仅返还10万元，尚有20万元未予返还。截止目前，尚欠原告工程款及履约保证金计906775元。原告认为，原告系安徽合肥的劳务承包施工企业，正是基于双方合同中被告允诺的劳务施工工程量合同价款2462万元才不计路途遥远，不惜巨大成本代价，承接被告发包的劳务分包任务。然而，在双方劳务合同履行过程中，原告逐步了解到对于Ｂ2区的工程承包权被告一直处于和建设单位洽谈中，原告即与被告交涉，被告一直允诺其一定会中标取得Ｂ2区的承包权，保证双方签订的劳务合同中的劳务工程量不会减少，否则会按照Ｂ2区的劳务承包单价和原告结算Ｂ1区的劳务工程造价，且会弥补或赔偿原告的全部经济损失。在此情况下，原告一直期盼着被告能够兑现承诺，直到2017年6月份，原告得知被告高科公司已将劳务合同中约定的Ｂ2区土建装饰工施工工程项目发包给第三方承包了，被告允诺原告的一切都变成了泡影，原告的严重亏损已成定局。原告从远方前来承包被告发包的劳务工程，组织的人力物力均是围绕整个Ｂ1、Ｂ2两区工程量开展的，且合同约定的Ｂ1区的劳务承包单价远低于Ｂ2区劳务承包单价，原告就整个合同项下的劳务承包的利润追求期待与Ｂ2区的劳务工程的全面适当履行，而残酷的现实是原告以较低的价格承包了施工总价不足650万元的劳务工程，原告的亏损是必然且巨大的额，而这一切均是被告的严重违约造成的。针对原告的严重亏损及合同预期利润损失，故诉至法院。

被告广西一建公司辩称，1、广西一建总公司不是合同主体，不应当承担责任，本案的劳务工程发包人是广西一建贵州分公司，其具有独立的诉讼主体资格，并且涉案工程也是由广西一建贵州分公司具体实施，如果要查清本案的基本事实，应当追加广西一建贵州分公司作为本案的诉讼当事人。2、原告所施工的工程没有经过竣工验收合格，且其本身存在大量质量问题，根据合同约定未达到工程款的支付条件。3、据广西一建总公司向广西一建贵州分公司了解，贵州分公司多次催促原告办理结算，原告均没有按照合同约定的程序办理工程结算，据初步统计分公司已经支付了足额的工程款。4、涉案工程工期极大延误，原因在于原告自身组织不力管理不善所导致。5、本案劳务工程系合法发包，不适用建筑工程司法解释关于建设方应当在欠付工程款范围内承担连带责任的法律规定。6、保证金既没有到广西一建总公司的账上，也没有到广西一建贵州分公司的账上。

被告高科公司辩称，针对原告第三项诉请，原告是劳务分包人，不是实际施工人，高科公司不应成为本案被告。

本院认定事实如下：2015年，被告广西一建和原告就贵阳市白云区“沙文镇棚户区改造工程Ｂ1、Ｂ2区”劳务分包达成合作意向，由原告分包被告广西一建即将中标的上述工程，原告根据被告的要求先行进场开展施工准备等工作。原告为了履行与广西一建的劳务分包合同，于2015年7月21日与贵阳观山湖建新建筑设备租赁站签订《租货（施工）脚手架工程合同》。后因安徽同步公司未按时足额支付租金等，租赁站起诉安徽同步公司和广西一建，经（2020）黔0113民初2601号和（2020）黔01民终10274号判决确定，安徽同步公司应支付租金67万余元和违约金等（该租金中包含本案双方争议的外架超期费378820元），广西一建在未付工程款范围内承担连带责任。前述查明事实均在上述生效判决中载明。

2015年8月10日，原告和被告(广西建工集团第一建筑工程有限责任公司沙文生态科技产业园棚户区改造工程项目部）正式签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定由被告将承包的上述工程中的劳务工作分包给原告组织施工，承包工作内容为：B1、B2区设计施工图及变更所包括所有承包工作内容的劳务。合同价款总额24620604.63元。其中，B1区建筑面积为16115.31平方米，劳务承包单价为405元每平方米；B2区建筑面积为41499.78平方米，劳务承包单价为436元每平方米；合同约定，施工至基础正负零付已完合格工程量60%；主体结构每十层已完合格工程量60%，主体结构封顶付已合格工程量60%，砌筑抹灰每栋全部完成后付完合格工程量60%，但年终可以根据发包商付款情况，每年年终按照已完合格工程量65%至80%支付；竣工验收通过后30日内付至总价的80%，支付工程款80%后180日内付至总价的97%，留质保金3%，全部竣工验收后两年期满15日内一次性无息付清；合同签订后三日内分包人应向承办人交纳B1地块履约保证金483459.3元，B1主体结构封顶后30日内无息退还B1地块履约保证金60%，余下的40%待工程竣工验收合格后30日内无息退清;（27条）如在劳务分包人没有完全履行本合同义务之前，总包合同或专业分包合同终止，承包人应通知劳务分包人终止本合同，劳务分包人接到通知后尽快撤离现场，承包人应支付劳务分包人已完工程的劳务报酬。合同签订后，原告交纳了30万元保证金。

原告为履行与被告广西一建签订的劳务分包合同，与案外人签订“租赁（施工）脚手架工程合同”，后原告又分别和木工班组、钢筋班组、瓦工班组签订劳务分包合同并开展劳务施工作业。在施工过程中，有停工数月的现象发生，原告认为是被告资金、材料等不到位，加上债权人挡工堵路等情况导致停工，被告认为是原告自己的组织不力原因导致停工。但从庭审证据出警记录看，该工地涉及的挡工堵路至少20次左右，堵路的原因有运输渣土的运输费、材料款等原因，从被告向原告发出的至少16分整改通知单看，工程超期也有原告组织不力、施工不合格多次整改的原因。

2016年7月15日，原告施工的B1区工程结构封顶。对于B2区劳务施工工程，被告因最终未能取得总承包权而被迫终止履行。2018年2月，原告撤场。原告撤场时，B1部分也有部分后续零星工程未施工完成，被告已将原告未完工部分另外发包给案外人施工，并且支付了工程款70万余元。案涉B1工程原告与被告未竣工验收、未结算。广西一建公司承建的案涉总工程至今未竣工，未验收、未结算、未交付。

被告广西一建已支付原告工程款6168201元，已退还保证金10万元。

本案发回重审后，依照原告申请，对原告施工的工程造价进行鉴定。鉴定结论如下：一、确定性鉴定意见：确定性工程造价鉴定金额为6348566.05元，以上金额不包含保证金30万元（原告对该金额无异议，被告认为该金额多计算了面积，该鉴定意见是按照合同约定面积16115.31平方米计算的，被告认为应按照施工许可证面积15931.75平方米计算）；二、双方有分歧部分的选择性鉴定意见：1、编号44的签证单，工程造价鉴定为36287.2元（该金额未包含在第一项确定性意见中，原告认为应计算为原告的工程款，被告认为不应该计算）；2、被告提出应扣减属于原告未施工部分，工程造价鉴定为141438.28元（该金额已包含在第一项确定性意见中，被告认为应从第一项扣除，原告认为不应该扣除）；三、推断性鉴定意见：预期可得利润损失工程造价鉴定为359803.09元。

鉴定意见第二项提到的签证单虽有被告现场负责人的签字，但该负责人在签字前书写“上述工程量未见现场任何管理人员签字”，故被告不认可该签证单载明的的工程价款36287.2元。对于鉴定意见中原告未施工部分的金额，庭审中原告未举证证明其施工了该部分工程（抹灰、找平、保温砂浆、钢筋工程人工费、现场不合理施工、日常罚款、发包人罚款），因原告退场时并未对已施工部分进行证据保全，被告也未保全，无法区分上述工程实际的施工人和施工范围，但后来接手的施工人出庭作证确实从事了上述工程，也收到了前述工程的工程款。被告也提交的与后来施工人签订的合同、结算表、收据、付款审批表等证据，结合后面接手的施工人的证言和被告的证据，故该争议项目中141438.28元无证据证明是原告施工，应从第一项确定性鉴定意见金额中扣除。

另，被告高科公司2016年9月19日向广西一建发出中标通知书，广西一建中标B1标段，双方2016年9月23日签订建设工程施工合同。2016年12月28日，高科公司向南昌市建筑工程集团有限公司发出中标通知书，该公司中标B2标段，双方于2017年4月13日签订建设工程施工合同。

本院认为，本案焦点有：与原告发生劳务分包关系的主体是谁；被告尚欠工程款款项及支付时间；保证金应否退还；原告主张的赔偿损失如何认定；被告高科是否承担责任。

关于与原告发生分包关系的主体是谁，经已生效的（2020）黔0113民初2601号和（2020）黔01民终10274号判决书载明，被告广西一建系发包劳务的主体；庭审中，广西一建认可其是工程总承包方，但称该项目由总公司交由贵州分公司承包，该辩解意见被告并未举证，原告也不认可，从双方签订的分包合同也无法体现是贵州分公司在具体承包案涉项目，故被告广西建工集团公司是分包合同主体。

关于被告广西一建公司尚欠原告的劳务工程款项，经鉴定，对鉴定意见一、确定性工程造价鉴定金额为6348566.05元，原告无异议，被告抗辩应以施工许可证面积为计算依据，但该抗辩无事实和法律依据，对该金额本院予以确认；二、双方有分歧部分的选择性鉴定意见：1、编号44的签证单，工程造价鉴定为36287.2元，鉴定意见第二项提到的签证单虽有被告现场负责人的签字，但该负责人在签字前书写“上述工程量未见现场任何管理人员签字”，故被告不认可该签证单载明的的工程价款，故不能单纯依据该签证单作为原告施工的工程款，该金额不应加入原告的工程款总金额；2、被告提出应扣减属于原告未施工部分，工程造价鉴定为141438.28元（该金额已包含在第一项确定性意见中，被告认为应从第一项扣除，原告认为不应该扣除），对于鉴定意见中原告未施工部分的金额，原告无证据证明其施工了该部分工程（抹灰、找平、保温砂浆、钢筋工程人工费、现场不合理施工、日常罚款、发包人罚款），因原告退场时并未对已施工部分进行证据保全，被告也未保全，但从被告与后施工人员签订合同、向其支付工程款并结合证人证言看，原告确实未全部完成施工，该部分工程款原告未施工应予以扣除，原告应得工程款为6348566.05元-141438.28元=6207127.77元，被告已经支付工程款6168201元，被告尚欠原告工程款38926.77元。

对于被告支付剩余工程款，根据合同约定“竣工验收通过后30日内付至总价的80%，支付工程款80%后180日内付至总价的97%”,如果合同正常履行，因现案涉工程并未竣工验收，本不应支付工程款。但合同27条“如在劳务分包人没有完全履行本合同义务之前，总包合同或专业分包合同终止，承包人应通知劳务分包人终止本合同，劳务分包人接到通知后尽快撤离现场，承包人应支付劳务分包人已完工程的劳务报酬”，该约定恰好符合了本案终止合同履行的具体情况，故劳务分包人撤场后，被告尚欠的工程款无需等待工程整体验收合格，原告已撤场3年余，被告广西一建应支付剩余工程款。

关于保证金应否退还的问题。本院认为，根据原告与被告广西一建公司关于履约保证金约定：“B1主体结构封顶后30日内无息退还B1地块履约保证金60%，余下40%工程竣工验收合格后30日内退清……”的约定，本案原告因被告未中标B2项目，故原告就整体案涉工程实际向被告交纳的保证金为B1项目的保证金，被告应退还原告保证金为30万元*60%=18万元，被告已退还10万元，尚有8万元应予以退还。对于余下的12万元现在是否可以退还的问题，经庭审查明，时至今日案涉工程二被告仍未办理结算，且未办理竣工验收，故本院予以支持被告广西一建退还原告余下保证金8万元，因工程验收是否合格尚不明确，故剩余的12万元在工程竣工验收合格后30日退还。

关于原告主张的损失，分为两部分：第一是原告产生的租赁物超期费378820元，第二是B2区如果得以施工，原告的预期可得利润3164484元。首先，对超期租赁费，超期的原因双方说法不一，但从庭审证据看，该工地涉及的挡工堵路至少20次左右，堵路的原因，有运输渣土的运输费、材料款等等原因，不归责于原告，但从被告向原告发出的至少16分整改通知单看，工程超期也有原告组织不力、施工不合格多次整改的原因。故对该超期租赁费损失，原告和被告广西一建公司应各自承担一半即189410元。

对于原告主张的B2区劳务承包合同预期可得利润损失，本院作为非建筑行业的专业机构，无从知晓建筑行业的利润是多少，更无从准确知晓本案案涉B2项目如果原告得以施工，是否有利润或者利润的具体数额。同时，原告与被告知道本案案涉工程项目系招投标项目，原告作为专业的劳务施工单位在订约时应当尽到审慎的审查义务，在未核实涉案工程被告是否中标的情况下，与被告就B1B2区项目劳务工程签约；而被告在未中标的情况下，心存侥幸，自信能够投标成功，致使双方签订了劳务分包合同，实际上其未能就B2区投标成功，导致原告拟分包的B2区项目并未能得以分包施工，双方均存在一定的过错；从双方签订的合同27条“如在劳务分包人没有完全履行本合同义务之前，总包合同或专业分包合同终止，承包人应通知劳务分包人终止本合同，劳务分包人接到通知后尽快撤离现场，承包人应支付劳务分包人已完工程的劳务报酬”约定看，双方是知晓劳务分包有可能无法履行的，对该情况的发生，双方的约定是明确的，总承包人只需通知分包人，分包人接到通知后应尽快撤离现场，双方并未约定任何一方应由此承担违约责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违法合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，对原告主张的B2区未能得以履行的可得利息损失，无事实和法律依据，本院不予支持。

对原告主张的鉴定费，因鉴定是双方结算的需要，而双方未结算工程款的原因不可全部归责于一方，故对该费用，由双方各自承担一半。

高科公司发包给广西一建公司的案涉项目，广西一建并未施工完成，双方未结算，未验收，尚不明确高科公司是否欠付工程款，故对原告诉请的高科公司在欠付工程款范围内承担连带责任，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月29日公布）第四十三条，判决如下：

被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽同步建设有限公司工程款38926.77元；

被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内退还原告安徽同步建设有限公司保证金8万元，余下的120000元保证金于“沙文镇棚户区改造工程B1区工程”竣工验收合格后30日退还；

三、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告安徽同步建设有限公司超期租赁费损失189410元；

四、驳回原告安徽同步建设有限公司的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币41400元，由被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担3985元，由原告安徽同步建设有限公司负担37415元；鉴定费80000元，由原告安徽同步建设有限公司负担40000元，由被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担40000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

审　判　长　　杨前凤

审　判　员　　李　妤

人民陪审员　　眭秋华

二〇二一年六月三日

法官　助理　　崔丹炜

书　记　员　　潘　曌