***、河源建安公路工程管理有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤12民终3951号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月12日出生，汉族，住广东省封开县。

委托诉讼代理人，童志坚、曾庆煜，均是北京市中银（珠海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河源建安公路工程管理有限公司，住所地广东省河源市长安街东安群小居11号。统一社会信用代码：914416025701796399。

法定代表人：陈华佑，该公司经理。

委托诉讼代理人，曾志科、唐晓艺，均是广东西江律师事务所律师。

原审被告：广东肇庆市水利水电工程有限公司，住所地广东省肇庆市端州区工农北路17号。统一社会信用代码：914412001952730167。

法定代表人：龚秀峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人，许彬彬、冯剑锋，均是广东冠略律师事务所律师。

原审第三人：封开县人民防空办公室，住所地广东省肇庆市封开县行政中心7楼。统一社会信用代码：1144122576734268XM。

负责人：何启新，主任。

委托诉讼代理人，刘志海，该单位工作人员。

原审第三人：宾培才，男，1957年11月26日出生，汉族，住广东省封开县。

上诉人***、河源建安公路工程管理有限公司（以下简称河源建安公司）因与原审被告广东肇庆市水利水电工程有限公司（以下简称肇庆水利公司）、原审第三人封开县人民防空办公室（以下简称封开人防办）、宾培才建设工程施工合同纠纷一案，均不服封开县人民法院（2021）粤1225民初436号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人曾庆煜、上诉人河源建安公司的委托诉讼代理人曾志科、唐晓艺、原审被告肇庆水利公司的委托诉讼代理人许彬彬、原审第三人封开人防办的委托诉讼代理人刘志海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

河源建安公司提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判河源建安公司无需向***支付工程款361980元及利息；2.由***承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：根据***提供的证据以及结合一审庭审可知，原用于建设封开人防应急指挥中心的土地约21178平方米，由于政策变动的原因，2018年2月8日，封开县益建置业有限公司（以下简称益建置业公司）与封开县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，由益建置业公司受让取得江口镇封州二路17729.58平方米的宗地，包括了原来用于建设人防应急指挥中心的小部分土地。2018年7月2日，封开县益逡建筑工程有限公司（以下简称益逡公司）与封开县港龙土石方工程有限公司（以下简称港龙公司）签订《康盛花园二期土方工程承包合同》，益逡公司委托港龙公司对康盛花园北面山地和康盛花园二期商住小区进行施工，工程量为7.1万立方米。***在本案中主张的案涉土方工程，实际上是益建置业公司在取得受让宗地后，委托益逡公司进行的土方工程。***主张为人防应急指挥中心土方施工不是事实。事实上河源建安公司出具《承诺函》时一直以为人防应急指挥中心土方工程并未完成，为履行完毕河源建安公司与肇庆水利公司之间《封开县人防应急指挥中心土方工程联合施工协议书》的约定才出具《承诺书》。直至在（2020）粤1225民初892号案件中明确人防应急指挥中心土方工程于2013年即已经由宾培才施工完毕。封开县国土资源局与益建置业公司就出让的宗地交付条件在合同中做出约定，土地平整责任在出让方，即封开县国土资源局，***认为其履行了土地平整工作，应当由***与土地使用权人向出让人主张。本案是基于封开县人防应急土方工程的建设工程施工合同纠纷，与***所主张的土地平整责任并非同一法律关系，其要求河源建安公司承担《国有建设用地使用权出让合同》的责任，缺乏事实和法律依据。综上，***主张其完成的案涉工程是益建置业公司的商业开发行为，是区别于封开县人防应急指挥中心土方工程的。一审法院直接将商业开发行为与市政工程混为一谈，属于事实不清，证据不足，应予以改判。2.益逡公司就益建置业公司的商业开发行为委托了港龙公司进行土方施工，并未有相关的证据显示该土方工程施工与封开县人防应急指挥中心的土方工程有任何关联。河源建安公司无需向***支付任何工程款。***提供的证据没有证明其完成了封开县人防应急指挥中心土方工程45247.5立方米的工程量，应当承担举证不能的法律后果。根据（2020)粤1225民初892号民事调解书显示封开县人防应急指挥中心土方工程的工程款已经在在该案中予以分配，宾培才按照工程量279420立方米分得工程款。即使***有足够证据证明其确实已经完成了45247.5立方米的土方工程，也应当在宾培才在(2020)粤1225民初892号民事调解书分得的部分予以分配，而非直接由河源建安公司向***支付。综上所述，***所主张的案涉工程属于益建置业公司的商业开发。河源建安公司无需向***支付工程款。请二审法院予以纠正。

***答辩，综合本案事实与证据均能确认案涉工程属于封开县人防应急指挥中心土方工程的一部分，河源建安公司以其错误意思表示为由，否认案涉工程为封开县人防应急指挥中心土方工程的部分没有事实依据，河源建安公司发表的意见前后自相矛盾，完全不符合常理，同时***在一审中提供的证据其中包括发包方封开人防办出具的情况说明、河源建安公司出具的两份承诺书并在（2020）粤1225民初892号案件提交的证据、***与河源建安公司法定代表人的录音，上述证据均能证明案涉工程为封开县人防应急指挥中心土方工程的一部分，且实际施工人是***，河源建安公司没有提交相应证据证明其上诉主张，请二审法院驳回河源建安公司的上诉请求。

肇庆水利公司辩称，封开县人防应急指挥中心土方工程在2013年已经停止，以后所新增的土方工程是当地政府另外工程，不属于封开县人防应急指挥中心的工程量，是否包含本案工程结算款是另外问题。即使案涉工程属于封开人防办与肇庆水利公司的工程结算款中，肇庆水利公司也不承担连带责任。肇庆水利公司已全部支付案涉工程的工程款给河源建安公司及宾培才，部分款项是因***通过一审法院进行财产保全，肇庆水利公司才没有支付该部分工程款。

封开人防办辩称，封开人防办不存在拖欠工程款情况，案涉45247.5立方米工程包含在279420立方米工程里面。

***向一审法院提出诉讼，请求判令：1.河源建安公司、肇庆水利公司向***支付拖欠的工程款361980元(其中弃土费113118.75元，挖运费用248861.25元，）及相应的欠付工程款利息136807.62元（以工程款361980元为基数，自2013年2月7日起利息按银行同期同类贷款利率计算，暂计至2021年3月31日利息为136807.62元，实际计算至偿还之日止）；2.本案诉讼费、保全费、担保费由河源建安公司、肇庆水利公司承担。以上金额共计498787.62元。诉讼中，***变更诉讼请求为：1.判令河源建安公司依照封开县财政投资评审中心出具的《封开县财政投资评审中心建筑安装工程结算审定书》《工程结算评审定案表》、《评审报告》中的工程结算价4385664.47元为基准,向***支付相应工程款761988.41元(计算方式为:工程结算价4385664.47元÷土方工程总量279420立方米×***完成的实际工程量48547.9立方米)；2.判令河源建安公司支付欠付工程款利息78113.34元(以工程款761988.41元为基数,自2019年1月1日起至2019年8月19日,利息按银行同期同类贷款利率计算共21176.93元;2019年8月20日至2021年7月1日,利息按照中国人民银行公布的同期LPR一年期贷款利率计算利息共56936.41元,并应计算至实际偿还之日止)；3.肇庆水利公司对上述第1、2项工程款及利息承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费、担保费由河源建安公司、肇庆水利公司承担。上述本息暂合计840101.75元。

一审法院认定事实如下：肇庆水利公司中标封开县人防应急指挥中心土方工程项目（以下简称人防应急土方工程）。2013年1月10日，河源建安公司以肇庆水利公司名义与封开人防办（发包单位）签订《封开县人防应急指挥中心土方工程承包合同》，约定由肇庆水利公司（承包单位）承包封开县人防应急指挥中心土方工程。2013年1月8日，河源建安公司与肇庆水利公司签订《封开县人防应急指挥中心土方工程联合施工协议书》，约定由肇庆水利公司承包的封开县人防应急指挥中心土方工程委托河源建安公司进场施工。2013年3月5日，河源建安公司的法定代表人陈华佑与宾培才签订《合作协议》，约定双方共同承包人防应急指挥中心土方工程。之后宾培才对涉案工程进行了实际施工至2013年底，由于政策原因，人防应急土方工程停工。于2018年5月10日、5月16日河源建安公司分别出具《承诺书》和《补充承诺书》，将人防应急指挥中心土方工程剩余土方量45247.5立方米,以挖运单价5.5元/立方米、弃土单价2.5元/立方米计价,交由***完成施工。肇庆水利公司和河源建安公司在整个土方工程中并没有参与实际施工。

人防应急土方工程竣工后，封开人防办向封开县财政投资评审中心提交了案涉工程的评审资料。2019年6月19日，封开县财政投资评审中心对涉案工程出具了《封开县人防应急指挥中心土方工程评审报告》，审定工程总造价为4385664.47元。

宾培才于2020年9月25日以其为人防应急土方工程实际施工人为由向该院起诉要求河源建安公司、肇庆水利公司支付相应工程款及利息。后各方当事人达成一致调解协议。据此，该院作出（2020）粤1225民初892号民事调解书。

***主张其于2018年受河源建安公司委托对人防应急土方工程部分进行了施工，其作为实际施工人有权要求河源建安公司、肇庆水利公司支付相关工程款，遂诉至该院并提出上述请求。

对于案涉土方工程是否属于封开人防办发包给肇庆水利公司的人防应急土方工程的一部分，***与河源建安公司、肇庆水利公司、宾培才各持己见。

***主张案涉工程是由河源建安公司向其转包的，属于人防应急土方工程的一部分。对此，***提交了如下证据材料：1.2018年5月10日，河源建安公司向***出具的《承诺书》，内容载明：“我公司承包的肇庆市水利水电工程公司中标的封开县人民防空办公室招投标现位于康盛花园北面山地的土石方工程，土方量45247.5立方米，现已委托***负责完成该项目工程施工，工程施工挖运土方按原5.5元／立方米计价，该工程款由封开县人民防空办公室支付给我公司，本公司承诺在本委托工程完成收到封开县人民防空办公室支付工程款即时支付给施工方***（身份证号：44010619********）银行账户为准。本公司对以上承诺负责任”以及2018年5月16日，河源建安公司向***出具《补充承诺书》，记载“我公司承包的肇庆市水利水电工程公司中标的封开县人民防空办公室招投标现位于康盛花园北面山地的土石方工程，土方量45247.5立方米，现已委托***负责完成该项目工程施工，弃土费用由我公司按2.5元／立方米计价补偿给施工方，本公司承诺在工程完成后即时支付给施工方***（身份证号：44010619********）银行账户为准。本公司对以上承诺负责任”，拟证明其承包了案涉工程并已完成施工，河源建安公司应依约支付工程款。

2.由封开县规划测量队于2018年5月4日经测量出具的封开益建置业有限公司用地挖土方量计算图。图纸载明平场标高为47米，挖方量为45247.5立方米，拟证明***完成的工程量为45247.5立方米。

3.2021年7月2日，封开人防办出具的《关于封开县人防应急指挥中心土方工程情况的说明》，拟证明***对案涉工程进行施工的事实，发包方封开人防办对此予以确认。《情况说明》内容载明：“封开县人民防空办公室作为发包方经公开招标程序,确定肇庆市水利水电工程公司为‘封开县人防应急指挥中心土方工程’的承包单位,双方于2013年1月10日签订了《封开县人防应急指挥中心土方工程承包合同》。该工程在施工过程中,封开县政府为了提高土地利用率,将县委党校、青少年宫、封开县人防应急指挥中心统一安排在和富小区旁边地块,原《封开县人防应急指挥中心土方工程承包合同》所涉地块则由土地储备局收储。封开县人民防空办公室与承包单位商定,在已开挖范围内结算工程费用。由于当时已开挖范围内还剩余有部分土方未挖运完,发包单位要求承包方按照双方合同处理完该部分土方。2018年初经封开县测绘中心现场测量,开挖范围需挖运的剩余土方量为45247.5立方米,该部分工程经承包人河源建安公司等人安排,最终由***于2018年底完成了相关工程的实际施工。2019年2月,发包方再次请封开县测绘中心到工程现场,为工程量结算做最终测量。最终测量结果显示,‘封开县人防应急指挥中心土方工程’实际完成的土方工程总量为279420立方米(包括***负责实际施工的45247.5立方米)。经县财政局审查,依据该工程总量计算应付的工程款为4385664.47元,现已支付350万元给承包人,尚未支付885664.47元。发包人工作人员之前关于本工程陈述如有与本说明不致的地方,以本书面文本的说明为准”，封开人防办在该说明上盖章确认。

4.河源建安公司在(2020)粤1225民初892号案件中向法院提交的证据清单及证明事项“人防应急土方工程由河源建安公司负责总体工程的勘察、测量、施工监督等全部工作，前期由宾培才施工队负责挖土、运输工作，后期由于宾培才失联后，河源建安公司另行聘请了施工队进行施工。宾培才的施工工程量仅为234172.5立方米”，拟证明河源建安公司承认并委托了***对案涉工程后续工程项目进行施工。

5.***还提交了一份2018年2月8日，封开县国土资源局与益建置业公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定封开县国土资源局（出让人）将坐落于封开县××镇××路的土地出让（含案涉工程的土地）给益建置业公司（受让人），出让人同意在2018年10月31日前将出让宗地交付给受让人,出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）地平整达到宗地外已五通（通水、排水、通路、通电、通讯），宗地内地已平整……拟证明出让土地平整主体责任并非是***及关联公司承担。

经质证，河源建安公司对***提交的上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明内容有异议，认为涉案工程与人防土方工程无关，其系错误以为***所主张的工程属于人防应急土方工程才委托***施工，故其无须承担支付工程款的责任。

经质证，肇庆水利公司对***提交的上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。否认涉案工程属于人防土方工程的一部分，主张案涉工程实质是益建置业公司（***则是益建置业公司的实际控制人）受让案涉土地后对其进行的商业开发行为。对此，肇庆水利公司向该院提交了封开县人防地面应急中心及基本指挥所补充征地红线图、挖前和完后测绘图、土方计算图（验收）、益建置业公司用地红线图、益建置业公司工商登记查询表等拟证明案涉工程是2018年5月之后益建置业公司受让土地后申请的，不属于人防应急土方工程。

宾培才同意河源建安公司、肇庆水利公司的质证意见，并主张人防应急土方工程的279420立方米工程量均是由其完成的。

封开人防办的意见以2021年7月2日出具的《关于封开县人防应急指挥中心土方工程情况的说明》为准，并在情况说明上盖章确认。

对诉争的案件事实，该院作评析认定如下：1.河源建安公司主张涉案工程与人防土方工程无关，其系错误以为***所主张的工程属于人防应急土方工程才委托***施工，人防应急指挥中心土方工程均是由宾培才施工完成。但河源建安公司挂靠肇庆水利公司承包人防应急土方工程，其对工程具体情况应是熟悉知晓的，其先后向***明确表示委托其对案涉工程进行施工，现其以产生错误意思表示将工程委托***施工，不符合常理。再者，其于2013年以签订合作协议的方式将工程转包给宾培才，又在(2020)粤1225民初892号案确认后期另行聘请了施工队对人防应急土方工程进行施工，在本案庭审中其又对上述主张予以否认，前后陈述矛盾，逻辑混乱，明显缺乏诚信。综上，河源建安公司的上述抗辩主张既相互矛盾，又无证据证实，故该院不予采信。对于肇庆水利公司主张案涉工程是益建置业公司受让案涉土地后进行的商业开发行为，但其提交证据未能证实该主张而且开挖前后测量图的数据相互矛盾，对此，该院对其主张的事实亦不予采信。宾培才没有提交证据证实其抗辩意见，故该院对其意见不予采纳。对此，***的上述主张有其提供河源建安公司的承诺书及在另一案举证的证据证实，又有发包方封开人防办的确认，故该院综合各方提交的证据的证明力大小，认定案涉土方工程属于人防应急土方工程的一部分，实际施工人为***。

2.案涉土方工程工程量是多少的问题。根据封开人防办2021年7月2日出具的《情况说明》载明“2018年初经封开县测绘中心现场测量,开挖范围需挖运的剩余土方量为45247.5立方米。该部分工程经承包人河源建安公路工程管理有限公司等人的安排,最终由***于2018年底完成了相关工程的实际施工”，该土方量与封开县规划测量于2018年5月4日出具的益建置业公司用地挖土方量计算图土方量一致，***虽没有工程量签证或验收报告等工程资料，但河源建安公司出具的两份承诺书确认剩余土方量为45247.5立方米，各证据相互印证，而且案涉工程是***从河源建安公司转包取得，其工程量应以河源建安公司确认为准，故该院确认***完成的案涉工程的挖方量为45247.5立方米。

3.案涉土方工程的结算是否纳入人防应急土方工程的整体结算中。第一，案涉土方工程于2018年底完成施工。2019年2月,封开人防办再次请封开县测绘中心为人防应急土方工程工程量进行最终测量。2019年6月19日，封开县财政投资评审中心对人防应急土方工程出具了评审报告。案涉土方工程的完成时间及测量时间均在人防应急土方工程的整体评估结算时间之前。第二，河源建安公司在(2020)粤1225民初892号案件中自认宾培才的施工工程量为234172.5立方米，而案涉土方施工量为45247.5立方米，两者之和与人防应急土方工程最终实际完成的土方工程总量279420立方米的数据相吻合。第三，根据封开人防办2021年7月2日出具的《情况说明》确认，人防应急土方工程最终实际完成的土方工程总量279420立方米包括***负责实际施工的45247.5立方米。综上，该院认定案涉土方工程的结算已纳入人防应急土方工程的整体结算中。

一审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。本案争议焦点主要有：一、案涉合同的效力问题；二、案涉工程价款应如何认定问题；三、责任承担问题。

关于案涉合同的效力问题。根据（2020）粤1225民初509号民事判决认定由河源建安公司以肇庆水利公司的名义与封开人防办签订《封开县人防应急指挥中心土方工程承包合同》以及河源建安公司与肇庆水利公司签订的《封开县人防应急指挥中心土方工程联合施工协议书》均为无效合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案的法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律和司法解释的规定。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，河源建安公司以合作名义将人防应急土方工程转包给宾培才，后期以委托名义将剩余部分工程转包给***进行施工，均未经得发包人的同意，其实质是一种转包行为，河源建安公司和***达成的协议违反法律强制性规定，应属无效合同。

关于案涉工程价款应如何认定问题。根据上述确认的事实以及河源建安公司向***出具的《承诺书》，约定挖运土方按5.5元/立方米计价，《补充承诺书》约定弃土费用按2.5元/立方米计价，案涉土方工程工程量为45247.5立方米。因此，案涉工程款数额为361980元（45247.5立方米×5.5元/立方米+45247.5立方米×2.5元/立方米）。

关于责任承担问题。根据上述第一点认定，河源建安公司非法转包案涉工程，其与***签订协议无效，但案涉工程已竣工验收并经评审结算。河源建安公司与***在协议中约定：“挖运土方工程款由封开人防办支付给我公司，本公司承诺在本委托工程完成收到封开人防办支付工程款即时支付给施工方***；弃土费承诺在工程完成后即时支付给施工方***”。故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程完成施工，河源建安公司应依约支付***挖运土方工程款及弃土费合共361980元，但***主张河源建安公司按照评审报告的结算价按比例支付工程款761988.41元，因于法无据，超出部分，该院不予支持。由于肇庆水利公司并非转包协议的当事人，且该转包行为亦未经承包人肇庆水利公司及发包人封开人防办同意。因此，***无权向肇庆水利公司主张权利，故***诉请肇庆水利公司向其支付工程款的主张，该院不予支持。

关于***请求河源建安公司支付尚欠工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，由于***与河源建安公司对利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。河源建安公司承诺在收到封开人防办的工程款后即时付清工程款给***，这实质是对付款时间约定不明的情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，***提起诉讼即为要求履行，故利息起算时间应从起诉日（即2021年5月7日）计算。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十二条第四项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、河源建安公司在该判决生效之日起十五日内支付工程款361980元及支付利息（以361980元为基数，自2021年5月7日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心每月发布的贷款市场报价利率计算）给***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费15201.54元，减半收取7600.77元，由河源建安公司负担3274.99元，***负担4325.78元。胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，可在该判决生效后向该院申请退还，由败诉方向该院交纳,但胜诉方自愿承担或同意败诉方直接向其支付的除外。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

一审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人***向本院提交撤回上诉申请书，申请撤回其上诉请求。

本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用当时的法律和司法解释的规定。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：河源建安公司是否应支付案涉工程价款给***的问题。

河源建安公司作为人防应急土方工程承包人，其对工程施工情况应该熟悉，且两次向***出具承诺书，明确表示委托***对案涉工程施工。其于2013年以签订合作协议方式将工程转包给宾培才，又在(2020)粤1225民初892号案中确认后期另行聘请了施工队对人防应急土方工程进行施工。河源建安公司在(2020)粤1225民初892号案中自认宾培才的施工工程量为234172.5立方米，而案涉土方施工量为45247.5立方米，两者相加与人防应急土方工程实际完成的土方工程量279420立方米的相符。且发包方封开人防办于2021年7月2日出具《情况说明》，确认人防应急土方工程最终实际完成的土方工程总量279420立方米，包括***实际施工的45247.5立方米工程。综上，应认定河源建安公司以委托名义将案涉部分工程转包给***进行施工。

根据已发生法律效力的（2020）粤1225民初509号民事判决认定由河源建安公司以肇庆水利公司名义与封开人防办签订《封开县人防应急指挥中心土方工程承包合同》以及河源建安公司与肇庆水利公司签订的《封开县人防应急指挥中心土方工程联合施工协议书》均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，***与河源建安公司达成的工程合同虽是双方当事人的真实意思表示，但***属于未取得建筑施工资质的个人，其承接工程施工行为违反《中华人民共和国建筑法》相关的强制性规定，应属无效。其后***组织工人进场施工并完成了工程，案涉工程已竣工验收并经评审结算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，根据河源建安公司出具的《承诺书》，约定挖运土方按5.5元/立方米计价，《补充承诺书》约定弃土费用按2.5元/立方米计价，案涉土方工程量为45247.5立方米，案涉工程款为361980元。河源建安公司应依约支付工程款361980元给***。河源建安公司上诉认为其不应支付案涉工程价款给***的理据不足，本院不予采纳。

上诉人***在本案审理期间提出撤回其上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。

综上所述，河源建安公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18359.59元（河源建安公路工程管理有限公司已预交6729.7元，***已预交11629.89元），由上诉人河源建安公路工程管理有限公司负担6729.7元；因***申请撤回上诉请求，本院予以准许。***预交的二审案件受理费11629.89元减半收取为5814.95元，由***负担；并由本院退回二审案件受理费5814.94元给***。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐　　强

审 判 员　欧阳平平

审 判 员　苏 振 业

二〇二二年三月七日

法官助理　张 铭 华

书 记 员　陆 贤 妍