中国二十冶集团有限公司、***等民事二审民事判决书

安徽省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)皖18民终1399号 上诉人（原审被告）：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽睿正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月28日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：***，上海宝申理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海博力建筑工程劳务有限公司，住所地上海市宝山区双城路803弄11号1602A-3668室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海东道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海东道律师事务所律师。 上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）因与被上诉人***、上海博力建筑工程劳务有限公司（以下简称博力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省**市宣州区人民法院（2023）皖1802民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 二十冶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判二十冶公司不承担付款责任，一、二审诉讼费用由***、博力公司承担。事实和理由：一、一审法院认定二十冶公司与***形成事实上的合同关系，属于事实认定错误。1.二十冶公司与***不存在合同关系。二十冶公司作为承包人，将案涉项目交由博力公司施工，并与其签订了《建设工程施工劳务分包合同》，***当时只是作为博力公司的委托代理人在合同上签字，在案涉项目上是代表博力公司履行职务。根据合同相对性原则，二十冶公司与博力公司之间存在直接的合同关系，与***没有关系。2.根据博力公司、***的陈述，***系挂靠博力公司名下承接工程，由博力公司收取挂靠费用。虽然两者之间没有书面合同，但博力公司均是按照约定收取的管理费。因此，本案客观实际是博力公司与***存在事实合同关系，并且双方以行动履行了这一合同。另外，二十冶公司没有向***支付过任何款项，不存在履行合同的客观事实。3.依据***提供的结算文件来看，均加盖了博力公司公章，***是作为博力公司委托人或代表进行的签字。二、一审判决以***与博力公司之间存在挂靠关系、二十冶公司与***存在事实合同关系为由判令二十冶公司承担责任，此举超出了***诉请所主张的事实，有违法律规定。根据***一审诉请来看，其要求二十冶公司承担责任的法律依据是公司法第63条及建工司法解释（法释[2004]14号）第26条，事实依据是博力公司系二十冶公司的全资子公司及博力公司与其形成转包或分包关系，即不存在挂靠博力公司施工这一客观事实。但是一审法院直接认定***与博力公司之间存在挂靠关系，并据此判决二十冶公司承担责任，超出了***诉请所依据的事实及法律依据。在***对于起诉所依据法律关系及法律依据没有变更的情况下直接作出对其有利的判决，违反“不告不理”的原则，有违法律规定。 ***辩称，1.案涉三份合同虽然表面是由二十冶公司与博力公司签订，但合同第8.2条、10.14条的规定均说明***的权限要高于博力公司。2.二十冶公司一审提交的大部分付款凭证都是通过内部转账回单支付的方式，该内部支票加盖二十冶公司结算中心印章，付款用途为支付博力公司（***）工程款。3.博力公司是二十冶公司的全资子公司，博力公司法定代表人实为二十冶公司的人力资源总监，博力公司的业务和工作都由二十冶公司安排，因此***起诉时难以区分是博力公司自行转包工程还是受二十冶公司指示转包的工程，但一审法院有权在查清事实基础上作出挂靠的法律认定。4.同一工程项目的其他劳务分包，一审法院和**中级人民法院生效判决也认定了挂靠的事实。5.***诉请二十冶公司和博力公司连带支付工程款和逾期利息，一审法院无论是判令承担连带责任还是其中一方承担责任，都没有超出***的诉讼请求。法院审理后认定的法律事实和原告起诉时的法律关系可能不一致，但不会影响实际的权利义务。综上，一审判决认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。 博力公司辩称，1.***并非是博力公司的员工，其借用博力公司资质与二十冶公司签署的案涉三份《建设工程施工劳务分包合同》，违反法律的强制性规定，应属无效。2.二十冶公司与***之间形成事实上的合同关系，案涉的工程已经竣工验收，***可以参照《建设工程施工劳务分包合同》向二十冶公司主张相应的权利。3.因***与博力公司之间系挂靠关系，双方无订立合同的意思表示，二十冶公司也未将***在一审中诉请的款项支付至博力公司，因此***要求博力公司支付工程款的诉请不予支持。4.***一审要求博力公司承担连带责任缺乏事实和法律基础，综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1.判令二十冶公司、博力公司连带支付***工程款1108622.50元及利息损失（以1108622.50元为基数，自2016年12月16日起至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.一审案件受理费由二十冶公司、博力公司承担。一审中，***将第1项诉请中工程款数额及计息基数变更为803588.05元。 一审法院认定事实：2012年8月22日，甲方二十冶公司与乙方博力公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由博力公司分包**市夏渡新城二期项目1#-6#楼脚手架工程，分包范围为夏渡新城二期项目1#-6#楼脚手架的搭拆及租赁。关于劳务报酬的支付方式，合同第18.2条约定：……（一）**拆租赁费工程进度款支付方式：……组团整体验收合格后，支付至该组团结算价款的90%；5.工程整体竣工验收合格6个月后付全部工程尾款。2013年，甲方二十冶公司与乙方博力公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由博力公司分包**市夏渡新城二期项目脚手架工程，分包范围为**市夏渡新城二期项目7#-19#、22#-26#、地库一脚手架的搭拆及租赁。关于劳务报酬的支付，合同第18.2条约定：……3.以组团为单位，组团内全部脚手架拆除完成6个月并双方结算完成后的30个工作日内，支付至该组团发生费用的90%；4.余款在组团内全部脚手架拆除完成的12个月后的30个工作日内全部付清。合同31.4.7约定，甲方与乙方在2012年8月22日签订的合同参照本补充协议执行；因方案变更造成的合同价款变更，双方协商解决。同年，甲方二十冶公司与乙方博力公司再次签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由博力公司分包**市夏渡新城二期项目脚手架工程，分包范围为20#-21#、27#-32#、地库二及小学脚手架的搭拆及租赁。关于劳务报酬的支付，合同第18.2条约定：……3.以组团为单位，组团内全部脚手架拆除完成6个月并双方结算完成后的30个工作日内，支付至该组团发生费用的90%；4.余款在组团内全部脚手架拆除完成的12个月后的30个工作日内全部付清。合同31.4.7约定，甲方与乙方在2012年8月22日签订的合同参照本补充协议执行；因方案变更造成的合同价款变更，双方协商解决。上述工程均由***挂靠博力公司实际施工。工程完工后，博力公司与二十冶公司对上述工程进行了结算，并签订《工程项目施工分包竣工结算（项目）审批单》，确认工程总价款为2689万元。2016年12月16日，博力公司在结算审批单上签章，***在结算审批单“法人或其授权委托人”处签字。一审法庭辩论终结前，二十冶公司已向博力公司付款26086411.95元，尚欠付803588.05元。 另查明，博力公司系二十冶公司全资子公司。2012年至2015年间，二十冶公司向博力公司付款的《内部转账回单（代内部转账支票）》“款项用途”栏处均载有：**支付上海博力（***）工程款、安徽公司支付博力（***）工程款、支付博力（***）工程款等字样。 ***起诉前，向一审法院申请诉前财产保全并提供相应担保，一审法院依法作出（2023）皖1802财保59号民事裁定，冻结二十冶公司、博力公司银行存款共计1316236.70元，冻结期限为一年。 一审法院认为，***、博力公司对***借用博力公司资质、实际组织施工案涉工程的事实均无异议，一审予以采信。***以博力公司名义与二十冶公司签订的三份《建设工程施工劳务分包合同》违反法律强制性规定，应属无效。博力公司系二十冶公司全资子公司，二十冶公司支付工程款的内部转账回单“款项用途”处均载有“（***）工程款”字样，二十冶公司对***挂靠博力公司承包案涉工程的事实应系明知，***与二十冶公司之间形成事实上的合同关系。***作为实际施工人已完成约定的施工义务，双方对工程价款已结算确认，其有权参照合同约定主张工程价款。本案各当事人对欠付803588.05元工程款的事实均无异议，故对***要求二十冶公司给付803588.05元工程款的诉讼请求，予以支持。关于利息。根据合同约定，二十冶公司应于全部脚手架拆除完成的12个月后的30个工作日内全部付清余款。因各当事人均未提交证据证明脚手架全部拆除完成的具体时间，但根据当事人当庭陈述、双方结算日期以及合同约定，能够认定案涉脚手架于2016年12月16日前全部拆除完毕。结合双方约定的付款期限，对***诉请的资金占用期间利息，酌定自2018年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算。***与博力公司间系挂靠关系，双方无订立分包合同的意思表示，二十冶公司亦未将***诉请的款项付至博力公司，对***要求博力公司给付工程价款的诉讼请求，不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、第十七条规定，判决：一、被告中国二十冶公司有限公司于判决生效之日起十日内给付原告***工程款803588.05元及利息（以803588.05元为基数，自2018年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13341元，由***负担5196元，二十冶公司负担8145元；诉请财产保全费5000元，由二十冶公司负担。 二审中，案涉当事人均未提交新证据。 根据一审证据及当事人陈述，本院对一审判决认定的案件事实，予以确认。 本院认为，***借用博力公司资质组织施工、案涉三份《建设工程施工劳务分包合同》无效的事实清楚。经查，与二十冶公司签订劳务分包合同的相对方系博力公司，在案证据不能证明二十冶公司对***的挂靠行为明知，故一审判决认定***与二十冶公司形成事实上的合同关系不当，二审予以指正。二十冶公司关于其与***不存在合同关系的上诉意见，予以支持。***对案涉工程施工完毕且工程经验收合格，***有权向博力公司主张工程价款。根据案件事实，早在2016年12月16日，二十冶公司即与博力公司就案涉工程进行了结算，结算金额为2689万元，双方对该最终结算均无异议。结算完毕后，二十冶公司陆续向博力公司进行了支付。但截至一审庭审辩论结束，二十冶公司尚有803588.05元尾款未予付清。二十冶公司尾款未付以及博力公司怠于向二十冶公司主张权利的行为，直接影响了***切身利益。根据合同法第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。现***以自己名义直接向二十冶公司主张余欠的工程价款及利息，符合代位权诉讼的条件，且博力公司系二十冶公司全资子公司，判令二十冶公司直接向***承担给付责任，亦有利于减少诉累。综上，一审判决虽然适用法律错误，但判决结果并无不当，二审予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8145元，由上诉人中国二十冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年十月三十日 法官助理　朱　林 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条…… 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 …… 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 …… 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……