大庆金盛隆建筑安装工程有限公司、江苏大顺高空建设防腐集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑06民终494号

上诉人（原审原告）：大庆金盛隆建筑安装工程有限公司，住所地大庆市让胡路区西潭路南侧商服420、421室。

法定代表人：张刚文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑金江，男，1966年5月31日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省青冈县。

委托诉讼代理人：李强，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏大顺高空建设防腐集团有限公司，住所地盐城市城南新区新都街道凤凰汇广场19幢806室。

法定代表人：张广前，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈乃广，江苏力海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏州云白环境设备股份有限公司，住所地苏州市工业园区阳浦路98号。

法定代表人：王泳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周发智，江苏容睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾学，江苏容睿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杜尔伯特伊利乳业有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市杜尔伯特蒙古族自治县德力戈尔工业园区。

法定代表人：韩石秀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘江波，女，汉族，1989年4月11日出生，住内蒙古自治区。

被上诉人（原审被告）：黑龙江伊利乳业有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市杜尔伯特蒙古族自治县德力戈尔工业园区。

法定代表人：韩石秀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于琳，男，汉族，1989年6月23日出生，该公司员工，住黑龙江省杜蒙县。

上诉人大庆金盛隆建筑安装工程有限公司（以下简称金盛隆公司）因与苏州云白环境设备股份有限公司（以下简称云白公司）、江苏大顺高空建设防腐集团有限公司（以下简称大顺公司）、黑龙江伊利乳业有限责任公司（以下简称黑龙江伊利公司）、被上诉人杜尔伯特伊利乳业有限责任公司（以下简称杜尔伯特伊利公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2019）黑0624民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

大庆金盛隆建筑安装工程有限公司上诉请求：1.请求判令撤销（2019）黑0624民初2729号民事判决，改判另行支付金盛隆公司工程款117,412元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对金盛隆公司增加工程量部分的工程款这一事实的认定明显不清，审理程序也存在违法之处。原审庭审时，大顺公司和云白公司对于金盛隆公司增加工程量的事实是认可的，只是对于工程量的多少及工程款的数额有异议。而且在金盛隆公司提供了施工图纸和云白公司、大顺公司负责人通话录音，来证明增加工程量部分以及各被上诉人对增加工程量的认可等具体情况。庭审时，因各被上诉人只是代理律师出庭，对于具体现场施工和录音情况并不知晓，因此提出需要庭后核实。庭审后，金盛隆公司也提交了书面代理意见，向法庭陈述了将根据被上诉人代理律师庭后核实情况决定是否通过申请司法鉴定的方式来确定增加工程量部分的造价。但是，在第一次庭审后，金盛隆公司并没有等到被上诉人代理律师的回复意见，对于金盛隆公司所举的施工图纸和录音证据没有进一步的质证意见。在这种情况下，原审法院却以证据不足为由，直接驳回了金盛隆公司对于增加工程量部分的诉求，如此认定，不仅事实认定不清，程序也存在违法之处，剥夺了金盛隆公司对于争议的增加工程量部分申请司法鉴定的权利；二、原审法院对于发票和沈阳山城公司施工合同等证据的认定存在明显错误。原审时，金盛隆公司举出了为大顺公司出具的全部工程款发票，包括了增加工程量部分的79,412元。该发票金盛隆公司已经在2018年初时就已经提交给了大顺公司，大顺公司收到发票后至今也未对此提出异议。而在2年后金盛隆公司起诉时，大顺公司才主张虽然收到发票，但是不代表就认可数额。但是，根据发票使用规则，金盛隆公司开具发票后，就相当于已经为该发票缴纳了相应税款。大顺公司明知金盛隆公司已经为该发票缴纳了税款，却迟迟不返还发票，再加上大顺公司庭审自认的对于增加工程量的事实，我方认为这已经完全可以证明大顺公司是认可增加工程量的工程价款就是发票载明的79,412元的事实。另外，金盛隆公司对于云白公司另行委托施工的二次灌浆部分工程的事实是没有异议的，但对于58,000元的工程款数额我方是不认可的，我方只认可2万元（所以二审时，我方自愿在一审起诉数额中扣减该2万元)。原审法院在这种情况下，却仅凭双方的施工合同和发票就直接认可了58,000元。试问，同样是双方有争议，为何我方所举的发票就不能直接认可，原审法院如此认定，明显对金盛隆公司不公平。三、仅从工程款支付的数额上看，原审判决就存在明显事实认定错误。根据原审判决认定的事实，云白公司将工程发包给了大顺公司，大顺公司又全部转包给了金盛隆公司。而且云白公司之后曾经向大顺公司支付工程款10万元，也直接向金盛隆公司支付工程款26万元。既然大顺公司是全部转包，那么云白公司向大顺公司支付的10万元明显应是针对金盛隆公司施工的对价。但是，大顺公司却扣留了该10万元未支付给我方。在这种情况下，原审法院应当认定大顺公司将该10万元支付给我方。但是原审法院却仅判决大顺公司向我方支付5万元工程款，所以，仅从数额上看，原审法院事实认定就存在明显错误。

云白公司答辩称，我方已经全部履行了与大顺公司合同约定的36万元付款义务，不应当再承担向金盛隆公司支付款项的责任。在本案当中，几方之间的合同都应该是有效的，金盛隆公司无权突破合同的相对性，起诉要求我方另外承担付款义务。这个案件实际上是一审法院认定的买卖合同，只是把很小的基础的土建工程分包给了具有专业资质的大顺公司来做，大顺公司又转包给了金盛隆公司，各方之间的合同都是有效的，我们认为一审判决认定事实正确，适用法律无误，二审应当予以维持。

大顺公司答辩称，一、一审法院对金盛隆公司诉请主张的增加工程量工程款予以驳回，符合案件事实，不存在一审法院事实认定不清、程序违法。首先，金盛隆公司主张的增加工程量，不在大顺公司与其合同约定之内，且大顺公司在合同期间，从未要求过金盛隆公司实施增加工程量。根据金盛隆公司的一审当庭陈述，增加工作量是伊利公司向其提出的，故根据合同相对性的原则，金盛隆公司主张大顺公司向其支付伊利公司与其约定的增加工程量工程款，不符合大顺公司与金盛隆公司的合同约定。一审法院对此事实认定正确，驳回其该项诉请，符合案件事实。其次，金盛隆公司主张的增加工程量不在云白公司与大顺公司的签订的工程承包合同内容之内，且云白公司在合同期间，也要求过大顺公司实施增加工程量，云白公司也未向大顺公司支付增加工程量的工程款。故金盛隆公司要求大顺公司支付增加工程的工程款，没有事实根据。再次，在一审庭审中，伊利公司不认可金盛隆公司陈述的是伊利公司安排其实施增加工作量，故一审法院不启动司法鉴定程序鉴定金盛隆公司所述的增加工作量工程款金额是正确的。二、一审法院认定沈阳山城公司实施金盛隆公司未施工的工程项目及工程价款金额，符合案件事实。在一审庭审中，金盛隆公司当庭承认其未全部施工其与大顺公司签订的《建设工程施工合同》项目，在工期紧、金盛隆公司不能按约完工的情况下，工程转包方云白公司与沈阳山城公司签订《工程承包合同》，将金盛隆公司未施工的工程项目发包给沈阳山城公司施工，并支付了相应的工程款，一审法院对金盛隆公司未实施的工程项目及工程价款金额的确定是正确的，是符合事实的。三、从工程款的支付金额方面来看，一审法院事实认定正确。金盛隆公司认为大顺公司收到云白公司多少工程款，就应当支付多少给金盛隆公司的观点是错误的。合同纠纷中双方当事人的权利义务是根据双方的合同约定及当事人的履行情况来确定的。本案中，大顺公司应当支付给金盛隆公司的工程款金额，一审法院是根据双方的合同约定及金盛隆公司实际施工情况来核定的，不存在一审法院事实认定错误。综上所述，金盛隆公司的上诉请求，没有事实根据，违反法律规定，其上诉请求不成立，请求二审法院驳回金盛隆公司的上诉请求。

黑龙江伊利公司、杜尔伯特伊利公司答辩称，一、我方不是本案的适格被告，应予以驳回。1.我方与云白公司、大顺公司没有任何合同和业务关系。我方与苏州云白华鼎通风工程有限公司(以下简称“云白华鼎公司”）订立设备买卖安装合同，并不是土建工程合同。因此我方不是本案的适格被告；2.即便《建设工程施工合同解释》第26条第2款规定，也应严格遵守其适用的条件。该条适用的前提是保护建筑工程施工领域农民工的利益。原则上依据合同法不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才能准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。本案中的云白公司、大顺公司并没有破产、下落不明等情况。因此，答辩人不是本案的适格被告，应予以驳回。二、金盛隆公司存在恶意诉讼的情况，应予以驳回。在实践中实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而金盛隆公司只是为向发包人索取超出合同约定的高额不法利益，甚至金盛隆公司与其有合同关系的相对人恶意串通或者合谋借机向发包人或者总承包人恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。因此，此类诉讼不属于《建设工程施工合同解释》第26条第2款规定的案件受理条件，对此种情形应裁定驳回起诉。

审法院起诉请求：1.判令大顺公司给付工程款187412元，并支付从本案起诉之日起到实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.判令云白公司承担连带责任;3.判令杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司在欠付工程款范围内承担连带责任;4.大顺公司、云白公司、杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：

一审法院认定事实：杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司分别与苏州云白华鼎公司签订设备买卖安装合同。其中伊利公司二期、六期新建两个烟囱基础工程，苏州云白华鼎公司将该工程转包给云白公司；云白公司将其转包给大顺公司，合同价值为36万元；大顺公司将其转包给金盛隆公司施工，合同价值为36.8万元。云白公司已向大顺公司支付工程款10万元，云白公司已向金盛隆公司支付26万元。金盛隆公司在施工过程中除按设计图纸施工外还增加部分工程量，其中烟囱基础二次灌浆、散水施工工程项目未施工，由沈阳山城公司实际施工，工程价值为5.8万元。大顺公司尚欠金盛隆公司工程款5万元。

一审法院认为，云白公司将伊利公司二期、六期新建两个烟囱的基础工程，转包给大顺公司，合同价值为36万元；大顺公司将其转包给金盛隆公司施工，合同价值为36.8万元。金盛隆公司主张大顺公司给付施欠的工程款，从本案起诉之日起到实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。因云白公司已将全部工程款支付完毕，大顺公司对金盛隆公司已经施工的工程未完成付款义务，故大顺公司应当向金盛隆公司支付欠付的工程款5万元，并按照规定支付利息；关于未完成工程量的问题，庭审中云白公司举证烟囱基础二次灌浆、散水施工工程项目，因金盛隆公司未施工为不影响工程进度，委托沈阳山城公司施工，工程价值为5.8万元，并已付清工程款，金盛隆公司对此不认可，但未提交相关证据加以证明，故不采纳金盛隆公司的辩解意见；关于增加工程量的问题，金盛隆公司主张增加了烟囱基础的深度，增加工程量价值为79,412元，已向大顺公司开具增值税发票，大顺公司认可已收到金额为79,412元的发票，但不认可金盛隆公司增加的工程量为大顺公司安排增加的，发票也未入账抵扣，金盛隆公司向大顺公司发的关于增加工程量的补充协议，大顺公司也未收到且不予认可，金盛隆公司对增加工程量的主张没有充分的证据加以证明，故本院对金盛隆公司增加工程量的主张不予支持；金盛隆公司主张的要求云白公司承担连带责任的请求，云白公司已经履行了全部合同付款义务，故金盛隆公司的该主张，本院不予以支持；金盛隆公司主张的要求杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的请求，一审法院认为，苏州云白华鼎公司与杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司签订的是设备买卖合同，安装只是合同履行中的一个环节，并不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，故金盛隆公司的该主张，本院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、大顺公司于判决生效之日起十日内向金盛隆公司支付工程款5万元（以5万元为基数，从2019年11月5日起到实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；二、驳回金盛隆公司的其他诉讼请求。案件受理费4048元，由大顺公司负担1080元，金盛隆公司负担2968元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。

金盛隆公司二审提交证据如下：

证据一，内蒙古电力勘测设计院有限责任公司发电事业部关于烟囱基础调整问题的函。证明杜尔伯特伊利公司钢制烟囱设计工程中，因烟囱基础持力层原定设计标高不够，需要继续开挖，可采用C20毛石混凝土换填。

证据二，烟囱基础持力层加深施工现场照片12张。证明因原持力层设计标高不够，金盛隆公司又继续深挖了80公分，并采用C20毛石混凝土填充。

大顺公司质证称，对两份证据的真实性、合法性、关联性有异议，该证据不属于新证据，按照传真上的时间，是2017年10月18日发的传真，该证据在一审期间金盛隆公司就应当向法庭出示，其在二审期间提交该证据违反法律规定，该份证据我方是第一次看到，请求法院不予认定。照片的拍照时间我方不清楚，我方也是第一次看到，我方与金盛隆公司之间的合同履行我们是按照我方大顺公司与云白公司的合同约定执行的。对两份证据我方不予认可。在合同履行期间金盛隆公司从未向我方出示过上述两份证据。云白公司质证称，该两份证据不属于新证据，对于传真，我方不是传真的直接收件单位，代理人也是第一次当庭看见该传真，对其内容的真实性无法确认。关于照片，对于真实性无法确认，我方不能确认照片中的施工现场是否是本案涉案的相关项目的现场。杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司质证称，针对第一组证据，真实性、合法性、关联性我公司均不予认可，该材料显示的形成时间是2017年10月，但在本次庭审中首次出示，不属于二审中的新证据，并且未提供原件；第二组证据照片的真实性、合法性、关联性也不认可，该照片无法显示该施工现场就是杜尔伯特伊利公司和黑龙江伊利公司的施工现场。本院认为，以上两组证据无法确切证明金盛隆公司主张的存在合同外增加工程量的问题。

二审查明事实与一审一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议的焦点在于：一、金盛隆公司是否存在合同外增加的工程量，如存在该增加工程量的工程价款应向谁主张。二、大顺公司因金盛隆公司未完成的工程部分与沈阳山城公司签订合同并支付的价款应否在涉案工程款中扣除。

关于金盛隆公司是否存在合同外增加的工程量问题。金盛隆公司主张增加的合同外工程量系杜尔伯特伊利公司和黑龙江伊利公司指示，经云白公司和大顺公司认可。但杜尔伯特伊利公司和黑龙江伊利公司并不认可系该两公司指示金盛隆公司增加了工程量，而云白公司与大顺公司主张只是从金盛隆公司处了解到增加了工程量，但并未认可应由己方支付该部分增加工程量的工程款。根据金盛隆公司提交的证据，其并不能证明是哪方指示其进行了增加工程量的施工，其提交的增补协议也只有其单方的盖章，作为涉案施工合同相对方的大顺公司并不认可，故现有证据不能得出金盛隆公司与大顺公司对增加工程量部分达成了一致意见，虽然金盛隆公司主张已就增加工程量开具了发票，并交付给大顺公司，但不能以此当然推定大顺公司认可增加工程量部分的施工，亦不能以此发票金额确定增加工程量的工程款。综上，金盛隆公司的现有证据不足以支持其要求被上诉人支付增加工程量工程款的诉讼请求，一审法院未予支持金盛隆公司此部分诉讼请求，并无不当。

关于大顺公司支付给沈阳山城公司的58,000元应否在涉案工程款中扣除，因金盛隆公司未完成全部合同约定工程量，大顺公司为交付涉案工程，将该部分未完工程交付沈阳山城公司施工，并实际支付58,000元的工程款，该部分工程款应在涉案工程款中扣除，一审法院对此部分的判定并无不当。

综上所述，大庆金盛隆建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,648元，由大庆金盛隆建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙文斌

审判员　　李晓亮

审判员　　杨　阳

二〇二〇年六月二十八日

法官助理刘晓航

书记员于璐