宁夏星源建筑安装有限公司、宁夏星海房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁02民终580号

上诉人（原审被告）：宁夏星源建筑安装有限公司，住所地平罗县。

法定代表人：张军，系宁夏星源建筑安装有限公司董事长。

委托诉讼代理人：姚学瑾，宁夏鑫源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁夏星海房地产开发有限公司，住所地平罗县。

法定代表人：张军，系宁夏星海房地产开发有限公司董事长。

委托诉讼代理人：莫永梅，宁夏鑫源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1966年2月20日出生，回族，无业，住平罗县。

委托诉讼代理人：罗少忠，宁夏宁众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贺兴胜，男，1967年8月16日出生，汉族，无业，住平罗县。

上诉人宁夏星源建筑安装有限公司（以下简称星源建筑公司）、宁夏星海房地产开发有限公司（以下简称星海房地产公司）因与被上诉人**、贺兴胜建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2022）宁0221民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

星源建筑公司上诉请求：1．撤销平罗县人民法院（2022）宁0221民初632号民事判决第一项内容，改判由贺兴胜支付**工程款200000元；2．一、二审诉讼费由贺兴胜、**承担。事实和理由：根据司法解释规定，实际施工人不含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，贺兴胜借用星海房地产公司开发许可资质开发涉案工程所在的xx29#楼B段工程，并借用星海房地产公司资质承包该工程进行施工，而贺兴胜作为借用资质的实际施工人又将该工程中的外墙保温工程分包给不具有施工资质的**，**作为多层转包关系中的劳务施工人，无权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，且星源建筑公司并不是涉案合同的相对方，**承包的外墙保温工程系由贺兴胜以个人名义分包，星源建筑公司不应承担付款责任。

**辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，依法应当驳回上诉，维持原判。星源建筑公司上诉意见主要认为**不属于实际施工人，故不能适用最高人民法院司法解释的相关规定，上诉人的观点不能成立，本案案涉工程从房地产开发角度讲，贺兴胜与星海房地产公司之间存在相关的合作协议，双方均系发包方，从建设工程施工上讲，贺兴胜与星源建筑公司之间又存在合作协议，双方又系承包方，因贺兴胜同时挂靠两家从事开发和施工，贺兴胜既是发包方又是承包方。**作为承包方星源建筑公司和贺兴胜的分包项目实际施工人，不论分包协议是否有效，**均有权要求星源建筑公司和贺兴胜承担支付工程款的责任，完全符合最高人民法院相关司法解释的规定，不存在贺兴胜借用资质、多次转包、违法分包来规避星源建筑公司责任的问题。

贺兴胜辩称，同**的意见。

星海房地产公司述称，对星源建筑公司的上诉请求及事实和理由无异议。

星海房地产公司上诉请求：1．请求判决撤销（2022）宁0221民初632号民事判决书第二项内容，并依法改判驳回**对星海房地产公司的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由贺兴胜、**承担。事实和理由：根据司法解释规定，对实际施工人突破合同相对性提起的诉讼要进行严格审查，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，贺兴胜借用星海房地产公司开发许可资质开发涉案工程所在的xx29#楼B段工程，并借用星海房地产公司资质承包该工程进行施工，后将该工程中的外墙保温工程分包给不具有施工资质的**，**作为多层转包关系中的劳务施工人，无权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，且星海房地产公司并不是涉案合同的相对方，**承包的外墙保温工程系由贺兴胜以个人名义分包，星海房地产公司不应承担付款责任。

**辩称，同对星源建筑公司的答辩意见。补充，因本案系贺兴胜与星海房地产公司联合开发，现在开发的房产在平罗县人民法院执行局执行贺兴胜相关案件时，星海房地产公司均以房产系星海房地产公司所有抗辩债权人的执行申请，但所有债权人均知道案涉房产系贺兴胜自行筹资、自行施工、自行承担开发建设的一切债务，星海房地产公司从来没有向法庭举证证明给贺兴胜支付过任何施工工程款或购买房屋的价款，星海房地产公司应当在欠付贺兴胜或星源建筑公司分包给**的工程款范围内承担责任。

贺兴胜辩称，同**的意见。

星源建筑公司述称，对星海房地产公司的上诉请求及事实理由无异议。

**向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法判决解除**与贺兴胜签订的《人工工资及材料款和解协议》《xx29#楼B段工程贺兴胜与各分包工程承包费用调解协议书》；2．请求依法判决贺兴胜、星源建筑公司向**支付工程款240000元；3．请求依法判决贺兴胜、星源建筑公司支付**因拖欠工程款而产生的利息35725元；4．请求依法判决星海房地产公司在欠付工程款范围内对上述工程款本金及资金占用利息承担连带责任；5．请求依法判决本案诉讼费、财产保金费、财产保全担保费由贺兴胜、星源建筑公司、星海房地产公司承担。（上述金额共计275725元）

一审法院认定的事实：平罗县星海xx29#住宅楼B段工程由星海房地产公司开发，星源建筑公司承建，贺兴胜挂靠星源建筑公司进行施工。贺兴胜在承包上述工程后，又将案涉工程的外墙保温工程发包给**施工。2018年8月20日，甲方（债权人）**与乙方（债务人）贺兴胜签订《人工工资及材料款和解协议》，约定：乙方于2013年11月份承揽工程时，因缺乏资金周转尚欠甲方部分人工工资及材料款。现经双方充分协商，本着自愿、合法的原则，就债务清偿自愿达成如下和解协议：一、甲乙双方一致确认自签订本协议之日起，乙方尚欠甲方人工工资、材料款共计390000元。……注：经甲乙双方协商达成最终以350000元了结双方一切往来债权债务……同日，贺兴胜向**出具欠条一张，载明“今欠到**外墙保温工程款350000元整”。2018年12月7日，**与贺兴胜达成《xx29#楼B段工程贺兴胜与各分包工程承包费用调解协议书》，约定：同意维持2018年8月20日双方签订人工工资及材料费350000元退款和解协议条款，本协议自签订之日起生效，双方所有之前人工工资及材料费全部清算完毕，之前所签订的合同协议全部作废无效。同时查明，星源建筑公司于2020年1月17日至2020年9月24日分三次共支付**工程款150000元。下剩200000元一直未付，**诉至法院。

一审法院认为，当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。关于本案案由，《建筑业劳务分包企业资质标准》对劳务作业分包企业资质标准做出了明确规定，其中劳务作业分包包括13种，外墙保温作业系其中之一种，每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。对不具备相应资质等级的企业和个人不允许从事建筑劳务分包作业，贺兴胜将涉案工程的外墙保温工程分包给**完成，而该劳务作业的性质在本质上属于建设工程施工，因此，分包人贺兴胜与劳务作业承包人**之间系建设工程分包合同关系。

关于《人工工资及材料款和解协议》《xx29#楼B段工程贺兴胜与各分包工程承包费用调解协议书》（以下简称《调解协议书》）是否应当解除。《人工工资及材料款和解协议》是在《调解协议书》签订之前，是**和贺兴胜之间对案涉工程人工工资及材料费的结算，《调解协议书》第三条明确约定“本协议签订之日起甲乙双方所有之前人工工资及材料费全部清算完毕，之前所签订的合同协议全部作废无效。”按照该约定，该和解协议已经作废，对双方不再具有约束力。《调解协议书》是分包人**与贺兴胜之间对案涉外墙保温工程工人工资及材料费用的结算，是双方当事人的真实意思表示，对**和贺兴胜具有法律约束力。**以贺兴胜没有按照《调解协议书》的约定及时支付工程款，使合同目的不能实现为由要求解除合同，因双方在《调解协议书》中并没有约定具体的付款期限，**要求解除合同的理由不符合关于合同解除的法定条件，**和贺兴胜在《调解协议书》中并没有约定解除条件，故对**要求解除《人工工资及材料款和解协议》及《调解协议书》的诉讼请求，不予支持。《调解协议书》中**与贺兴胜就**分包外墙保温工程的工程款进行了结算，金额为350000元，故对案涉工程款应认定为350000元。

关于星源建筑公司、星海房地产公司是否承担付款责任的问题。涉案工程款xx29号楼B幢的建设方为星海房地产公司，承包方为星源建筑公司，星源建筑公司将涉案工程分包给不具有建设工程施工主体资质的贺兴胜，贺兴胜将上述工程分包给本案**，均违反法律的禁止性规定，参照《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”的规定，星源建筑公司应当对其违法分包的工程承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中星海房地产公司未举证证实其已向转包人或者违法分包人支付全部建设工程价款，应承担举证不能的后果，星海房地产公司作为星海xx29号楼B幢发包方应对贺兴胜欠**工程款200000元承担付款责任。

关于**要求支付因拖欠工程款而产生35725元利息的诉讼请求，因**与贺兴胜签订的《调解协议书》中只约定了50000元的付款期限，该50000元贺兴胜在约定期限内已支付，其他款项双方并没有约定付款期限，故对该项诉讼请求，不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、贺兴胜、星源建筑公司于判决生效之日起十五日内共同支付**工程款200000元；二、星海房地产公司对上述200000元工程款承担付款责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费2718元，由**负担746元，由贺兴胜、星源建筑公司负担1972元。

本院二审期间，当事人未提交证据。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点问题为：1．星源建筑公司是否应对案涉工程款承担共同支付责任？2．星海房地产公司是否在欠付工程款范围内对案涉工程款承担付款责任？

关于星源建筑公司是否应对案涉工程款承担共同支付责任的问题，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”星源建筑公司将其承包的工程发包给不具有建设工程施工主体资质的贺兴胜施工，贺兴胜又将案涉工程外墙保温工程分包给不具有建设工程施工主体资质的**施工，均违反法律的禁止性规定。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”及《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”的规定，星源建筑公司关于其不承担支付责任的理由不能成立，本院不予支持。关于星海房地产公司是否在欠付工程款范围内对案涉工程款承担付款责任的问题，星海房地产公司作为xx29号楼B幢发包人，其未举证证实其已向转包人或者违法分包人支付全部建设工程价款，应承担举证不能的后果，星海房地产公司应在欠付建设工程价款范围内对200000元对**承担付款责任。

综上所述，星源建筑公司、星海房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人宁夏星源建筑安装有限公司预交的二审案件受理费4300元，由上诉人宁夏星源建筑安装有限公司负担；上诉人宁夏星海房地产开发有限公司预交的二审案件受理费4300元，由上诉人宁夏星海房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李学军

审 判 员　张建兴

审 判 员　马玉兰

二〇二二年八月八日

法官助理　周世胜

书 记 员　罗　浩

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。