***、**等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁02民终507号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年12月10日出生，汉族，务工人员，住平罗县城关镇。

委托诉讼代理人：杨岩，宁夏鑫景岩律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1965年1月6日出生，汉族，个体，住平罗县城关镇。

被上诉人（原审被告）：宁夏星源建筑安装有限公司，住所地石嘴山市平罗县。

法定代表人：张军，系宁夏星源建筑安装有限公司董事长。

委托诉讼代理人：莫永梅，宁夏鑫源律师事务所律师。

上诉人***、**因与被上诉人宁夏星源建筑安装有限公司劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2022）宁0221民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销（2022）宁0221民初500号民事判决书，改判“**支付***劳务费17095.2元；宁夏星源建筑安装有限公司承担连带责任”；2．本案一、二审诉讼费用由**、宁夏星源建筑安装有限公司负担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误。1．涉诉住宅楼木工工程***已经按照合同约定全部完成，涉诉住宅楼经验收合格，已经投入使用，**、宁夏星源建筑安装有限公司应当以***实际履行的合同作为结算劳务费的依据，向***支付劳务费，但多年不予结算，其行为明显违反了合同约定，导致***的权益严重受损；2．**、宁夏星源建筑安装有限公司已经就涉诉住宅楼进行过结算，**系案涉工程的实际施工人，且没有提交其作为实际施工人的相关施工资质，并且在涉诉住宅楼木工工程施工期间，宁夏星源建筑安装有限公司多次向***支付劳务费，其行为已经认可***和**签订的《分项工程承包协议》，其当庭没有提交涉诉住宅楼工程款支付完结的证据材料，其应当承担连带付款的责任；3．涉诉住宅楼木工工程由***施工完成后，按照合同约定与**、宁夏星源建筑安装有限公司做了交接，且在***撤离涉诉住宅楼现场至2022年1月，**、宁夏星源建筑安装有限公司没有告知***涉诉住宅楼木工工程存在质量问题，也没有向***提出返修等要求；4．***与**签订的《分项工程承包协议》已经就涉诉住宅楼木工工程款给付进行了约定，**、宁夏星源建筑安装有限公司应当按照《分项工程承包协议》约定的给付时间和方式进行付款。

**辩称，***的上诉理由不能成立，事实和理由不属实。

宁夏星源建筑安装有限公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求无事实及法律依据，依法不能成立。请求维持原判，驳回***要求宁夏星源建筑安装有限公司承担连带责任的上诉请求。

**上诉请求：1．撤销（2022）宁0221民初500号民事判决书中的第二项判决，改判***退还**多支付的劳务费12539元，并承担垫付的返工费用41401元；2．一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：原审法院认为**出具给***的46844元房屋回购款的欠条中约定“该款项等**与***就平罗县某某区35#、40#楼木工工程账目结算完后多退少补的内容”是劳务费支付或返还的附条件的认定错误。在双方履行本案劳务合同的过程中，**将平罗县某某区40-2-501室抵顶给***，***接受房屋后又出售给他人，而**扣留的该46844元房屋回购款是房款的返还问题，并不是劳务费的支付问题，房款的返还与本案的劳务合同根本不属于同一个法律关系范畴，因为以房抵顶劳务费双方均无任何异议，且房屋已交付给***，故在对已经抵顶给***的房屋，双方对相关房款的约定内容，不能作为涉案劳务合同没有结算而不予返还劳务费的条件。双方就是因无法达成一致结算意见从而引起本案的，但从原审双方提供的证据看，《分项工程承包协议》明确约定“按建筑面积计算、每平方米60元”，并且原审**提供的具有政府权威部门的测量报告测量面积为8883.84平方米，所以***应该退还给**多支付的12539元；同时***在履行劳务合同存在不合格的现浇顶返修质量问题，**为此支付返工设备的运输费用、返修费用共计41404元***应予以承担。

***辩称，涉案平罗县某某区35#、40#住宅楼已经于2017年12月通过验收检测；于2018年已经投入使用。期间，**自***完成涉案工程木工工程后，并未向***提出质量问题，也未要求***就其施工的木工工程进行返修，能够推断出涉案由***实施的木工工程不存在**陈述的质量及检修问题。**以检测报告中的核算面积支付***木工工程款的不应得到支持，应将涉案35#楼的顶层实际面积314.1平方米、40#楼的顶层实际面积289.5平方米，共计603.6平方米按照双方约定每平方米60元的标准核算为***的木工工程劳务费。综上，依法驳回**的诉讼请求。

宁夏星源建筑安装有限公司述称，**的上诉请求与宁夏星源建筑安装有限公司无关，请求依法判决。

***一审诉讼请求：1．判令**支付劳务费17095.2元；2．判决宁夏星源建筑安装有限公司承担连带责任；3．案件的诉讼费用由**、宁夏星源建筑安装有限公司负担。

**一审反诉请求：1．判令***退还多支付的劳务费12539.2元；2．判令***因所提供的劳务致使工程质量不合格，**因此垫付的返工费用41401元；3．判令本诉、反诉诉讼费用由***承担。

一审法院查明：2017年5月20日，**（甲方）与***（乙方）签订《分项工程承包协议》，约定：**将平罗县某某35#40#住宅楼木工工程以轻工（自备机械、辅料、施工工具）的方式承包给***；费用标准：按建筑面积，每平方米60元。不能按期完工，按建筑面积扣每平米10元，工程造价最终以结算为准。协议还约定了其他事项。合同签订后，***组织工人开始施工。施工期间，**支付***工程款236000元并抵顶位于平罗县某某区XX号楼X单元XXX室房屋一套。2017年11月8日，***给**出具收条，注明：本人***同意XXX室抵顶木工工程款，收到**某某区XX-X-XXX室房款120.41平米×2960元=356414元。侯某某用拆迁房票购买该房屋后，又将该房屋出售给马某某。2019年5月29日，**给***、侯某某出具欠条一张，注明欠***某某区XX-X-XXX室房屋回购款46844元，本欠款等**与***将某某区35#、40#楼木工工程账目结算完后多退少补，侯某某认可房屋回购款46844元与其无关。***认为**仍欠其工程款17095.2元未支付，**认为按照合同约定，已经超付给***部分工程款12539.2元，并且因***施工质量不合格，**找他人返修另行支付费用41401元，***应当承担支付责任，引起诉讼及反诉。另查明，**与***就木工工程未结算完毕。

一审法院认为，民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。本案中，**扣留抵顶给***XXX室房屋回购款46844元，从双方约定“该款项等**与***就某某区35#、40#楼木工工程账目结算完后的多退少补”可知，**与***就剩余房款46844元的支付约定了支付条件。**陈述，双方并未结算完毕，***也没有提交证据证实双方已经结算完毕。故对***的诉讼请求与**的反诉请求，依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、驳回**的反诉请求；本诉案件受理费114元，由***负担；反诉案件受理费287元，由**负担。

二审期间，**为支持其主张，申请证人石某某出庭作证，欲证实平罗县某某XX号楼和XX号楼木工支线浇顶没有达到技术要求，误差太大，由石某某等人用腻子给木工找平，工资由**于2019年1月6日垫付发给石某某等人共计现金17386元。

上述证人证言经***质证后，认为该证人是**雇佣，其工资由**发放，与**有利害关系，达不到其证明目的。

上述证人证言经**质证后，认为证人所说属实，**认可。

上述证人证言经宁夏星源建筑安装有限公司质证后，认为与其公司无关，不发表质证意见。

***、宁夏星源建筑安装有限公司均未提交新的证据。

本院经分析认为，证人证言没有其他证据予以佐证，***也不予认可，本院不予采信。

针对双方争议的事实，本院认定如下：《分项工程承包协议》第五条约定：“费用标准：按建筑面积，每平方米60元”；第七条约定：“工程造价：最终以结算价为准”；第十一条约定：“付款方式：工程抵顶房屋某某区40#楼X单元XXX室抵顶，每平方米3060元，116㎡×3060元=354960元，叁拾伍万肆仟玖佰陆拾元整，余款现金支付。工程完工付到85％，余款结算后三月内付清。付款时乙方出工资表，甲方有权监督乙方分发工资”。**已付劳务费236000元，并向***抵顶平罗县某某区XX号楼X单元XXX室房屋一套。2017年12月20日，平罗县房地产测绘队出具房屋面积测算报告，其中35#楼实测建筑面积为4709.88平方米，40#楼实测建筑面积为4173.96平方米，共计8883.84平方米。

本院查明的其他事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。虽然在本案审理之前，双方当事人对于案涉劳务费并未予以结算，但在本案二审中，双方均认可案涉劳务费以60元每平方米单价予以计算，即本案劳务费已符合结算标准，为节约双方当事人诉讼成本，本院在本案中就***与**之间的劳务费予以结算。***与**签订的《分项工程承包协议》劳务费按建筑面积计算，***主张按照9353.52平方米予以计算，该主张与《分项工程承包协议》所约定的计算标准不一致。同时，***作为履行义务一方，对于劳务费计算的面积依据应承担举证责任，但其提交的证据均无法证实其主张，应当承担举证不能的责任。本院按照**认可的测量结果报告所载建筑面积8883.84平方米予以计算，案涉工程劳务费总价款应当为533030.4元（8883.84平方米×60元／平方米）。虽然《分项工程承包协议》中约定抵顶房屋价格为354960元，但因该协议中所约定的房屋最终未予抵顶，而***就实际抵顶的房屋向**出具收条载明房屋价格为356414元，故本院对于**抵顶给***的房屋价格确定为356414元。房屋抵顶后，**从该房屋价款中扣减46844元，并承诺待结算后多退少补，故该笔款项应从抵顶房款中扣除。综上，**已付劳务费金额为545570元（236000元＋356414元-46844元），该金额已超过案涉工程劳务费总价款金额，故***的上诉请求不能成立。本案审理过程中，本院就***施工面积是否申请鉴定向***进行了释明，***明确表示不申请鉴定，后又***又向本院申请鉴定，违反民诉法关于举证期限的规定，且该鉴定已无实际意义，本院不予准许。

结合案涉工程总价款及已付工程款，***应向**退还多支付劳务费12539.6元（545570元-533030.4元），**上诉主张***向其退还多支付劳务费12539元，系其对自身权利的处分，本院予以支持。**主张***所施工工程质量不合格，且其为此另外雇佣他人进行返工并产生返工费用。案涉工程已交付使用多年，***并不认可其所施工程存在质量问题，**提供的证据也未能证实其上述主张，其亦应当承担举证不能的责任。故其要求***向其支付返工费用的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，上诉人**的上诉理由部分成立。原审判决认定事实不清，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2022）宁0221民初500号民事判决第一项，即“驳回***的诉讼请求”；

二、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2022）宁0221民初500号民事判决第二项，即“驳回**的反诉请求”；

三、上诉人***于本判决生效之日起五日内向上诉人**退还超付劳务费12539元；

四、驳回上诉人**的其他反诉请求。

如义务方不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审本诉案件受理费114元，由上诉人***负担；反诉案件受理费287元，由上诉人***负担57元，由上诉人**负担230元。上诉人***预交二审案件受理费227元，由其负担；上诉人**预交二审案件受理费1149元，由上诉人***负担113元，由上诉人**负担1036元。

如本判决生效后一方拒不履行，另一方可在履行期间届满之日起二年内向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　　薄晓霞

审判员　　张建兴

审判员　　马玉兰

二〇二二年六月八日

书记员　　曹　婷

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。