***、宁夏星源建筑安装有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁02民终303号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年3月15日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区平罗县。

委托诉讼代理人：罗少忠，宁夏宁众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：海涛，宁夏宁众（平罗）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁夏星源建筑安装有限公司，住所地：宁夏回族自治区平罗县。

法定代表人：张某，宁夏星源建筑安装有限公司董事长。

委托诉讼代理人：姚学瑾，宁夏鑫源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁夏星海房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区平罗县。

法定代表人：张某，宁夏星海房地产开发有限公司董事长。

委托诉讼代理人：莫永梅，宁夏鑫源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年8月16日出生，汉族，住宁夏回族自治区平罗县。

上诉人***、宁夏星源建筑安装有限公司（以下简称星源建筑公司）、宁夏星海房地产开发有限公司（以下简称星海房地产公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2021）宁0221民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1．撤销平罗县人民法院（2021）宁0221民初2768号民事判决书的第三项，改判解除《人工工资及材料款和解协议》，要求星海房地产公司对利息34106.3元承担付款责任或发回重审；2．一、二审诉讼费由***、星源建筑公司、星海房地产公司承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，***与***达成的《人工工资及材料款和解协议》是为了尽快实现人工工资、材料39.8万元债权，且明确载明支付款项的期限，但***未如期履行该协议，导致***无法及时实现债权，签订协议的合同目的无法实现，根据合同法第九十四条之规定应当依法解除，***、星源建筑公司、星海房地产公司应当按照实际结算的工程款39.8万元向***支付。

***辩称，《人工工资及材料款和解协议》已经作废，已被155000元的调解协议书替代，没有解除的必要，没有约定利息，星海房地产公司不应当对利息34106.3元承担付款责任。

星源建筑公司辩称，***的上诉请求不能成立，请求依法驳回。

星海房地产公司辩称，***的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，请求依法驳回。

星源建筑公司的上诉请求：1．撤销平罗县人民法院（2021）宁0221民初2768号民事判决，改判驳回***对星源建筑公司的诉讼请求；2．一审诉讼费、保全费、二审诉讼费由***承担。事实和理由：原审判决认定星源建筑公司未履行支付工程价款义务且为***承担连带付款责任没有事实和法律依据。星源建筑公司未对《人工工资及材料款和解协议》及《山水名居29#楼B段工程***与各分包工程承包费用调解协议书》盖章确认，星海房地产公司、星源建筑公司也未对***授权或确认。原审在突破合同相对性原则下将星源建筑公司认定为案涉架子工工程涉及的总工程的发包人并对***欠款承担连带责任错误，原审认定《人工工资及材料款和解协议》为实际履行合同并将星源建筑公司认定为分包工程的发包人并请求承担付款责任错误。根据平建信复字［2020］11号答复意见书、平人社信复字［2020］37号答复意见书中***自认且经受诉机关确认***欠付工程款155000元。***在向***以及信访受案单位处主张权利始终自认工程款155000元，以往其他与***的工程款结算完毕，原审以先签订的***并不认可的《人工工资及材料款和解协议》作为实际履行的合同错误。***对案涉楼段享有所有权和处分权，星海房地产公司和星源建筑公司仅向***收取管理费，所有的工程款均由***向分项工程承包人支付。

***辩称，星源建筑公司的上诉请求及事实和理由依法不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，星源建筑公司所述的155000元工程款仅系平罗县山水民居29号楼B段架子工工程中农民工工资，其余工程未计算在内，涉案工程款应为39.8万元。星源建筑公司将涉案工程分包给***，***将涉案工程部分作业分包给***，在建筑业劳务分包企业资质标准中的相关规定对于劳务作业分包企业资质标准做了明确规定，即不具备相应资质等级的企业和个人不允许从事建筑劳务分包作业，星源建筑公司的分包行为违反法律禁止性规定，根据建设领域农民工工资支付管理暂行办法第12条之规定，星源建筑公司应当对其违法分包工程承担支付工程款的责任。

***述称，星源建筑公司的上诉请求及事实和理由依法不能成立。

星海房地产公司述称，同意星源建筑公司的上诉请求及事实和理由。

星海房地产公司的上诉请求：1．撤销平罗县人民法院（2021）宁0221民初2768号民事判决，改判驳回***对星海房地产公司的诉讼请求；2．一审诉讼费、保全费、二审诉讼费由***承担。事实和理由：原审判决认定星海房地产公司在欠付155000元工程款范围内对***承担付款义务没有事实和法律依据。星海房地产公司未对《人工工资及材料款和解协议》及《山水名居29#楼B段工程***与各分包工程承包费用调解协议书》盖章确认，星海房地产公司、星源建筑公司也未对***进行授权或确认。原审在突破合同相对性原则下将星海房地产公司认定为案涉架子工工程涉及的总工程的发包人并对***欠款承担连带责任错误，原审认定《人工工资及材料款和解协议》为实际履行合同错误。根据平建信复字［2020］11号答复意见书、平人社信复字［2020］37号答复意见书中***自认且经受诉机关确认***欠付工程款155000元。***在向***以及信访受案单位处主张权利始终自认工程款155000元，以往其他与***的工程款结算完毕，原审以先签订的***不认可的《人工工资及材料款和解协议》作为实际履行的合同错误。星海房地产公司与***之间无任何工程承包关系，不需要向***支付工程款，双方之间仅存在挂靠关系，***作为案涉楼段的实际开发人及发包人自收自支。***作为发包人和总承包人的双重身份对***负有付款义务。一审判决星海房地产公司在155000元范围内承担付款责任错误。

***辩称，星海房地产公司的上诉请求及事实和理由依法不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，星海房地产公司所述的155000元工程款仅系平罗县山水民居29号楼B段架子工工程中农民工工资方面，其余工程并未计算在内，而涉案39.8万元工程款包括山水名居、永康花园南区7号楼、明月新村二期、三期架子工工程，建设方为星海房地产公司，承包方为星源建筑公司，星海房地产公司作为发包方应当在未付工程款范围内承担连带付款责任。

***述称，星海房地产公司的上诉请求及事实和理由成立。

星源建筑公司述称，生效判决查明的事实可以确定本案所涉及的星海山水名居29号楼B段住宅楼工程系***自筹资金开发，星海房地产公司对***欠付***的工程款不应当在欠付工程款范围内承担责任，星海山水名居29号楼B段住宅楼工程的发包人应是***，不是星海房地产公司，应当支持星海房地产公司不承担责任的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除***与***签订的《人工工资及材料款和解协议》；2．判令***、星源建筑公司向***支付欠付工程款398000元；3．判令***、星源建筑公司向***支付因拖欠工程款而产生的利息47825.4元；4．判令星海房地产公司在欠付工程款范围内对上述工程款本金及利息承担连带责任；5．判令诉讼费由***、星海房地产公司、星源建筑公司承担。

一审法院认定的事实：永康花园南区、明月新村二期、三期由星源建筑公司承建，部分工程由***挂靠星源建筑公司施工。平罗县星海山水名居29号楼B幢由星海房地产公司开发，星源建筑公司承建，***挂靠星源建筑公司进行施工。***与***常年存在架子工工程分包合同关系，并从***处承包上述工程部分架子工工程。2018年9月25日，***与***签订人工工资及材料款和解协议，第一条约定双方一致确认自签订本协议之日起，***尚欠***人工工资、材料款共计39.8万元。第六条约定：经双方协商达成人工工资和解协议，***同意将原预交的39.8万元最终确定按26万元分批退款，放弃原顶房协议意向，***同意***按分期分批即2018年10月底前支付8万元，11月底前支付6万元，12月底前支付6万元，剩余6万元于2019年1月底前结清。双方原有的人工工资债权债务以此为准，过去形成的顶房协议及往来经济手续均作废并退回***。2018年12月7日，***与***达成山水名居29#B段工程***与各分包工程承包费用调解协议书，约定***同意自己承包的山水名居29#楼B段的架子工，以每平方米25元计算，合计价款6200平方米×25元／平方米=155000元。本协议自签订之日起生效，双方所有之前人工工资全部清算完毕，之前所签订的合同协议全部作废无效。因***就山水名居工程拖欠工资及工程款向××、××上访，2020年2月16日，××作出平建信复字【2020】11号答复意见书、2020年3月10日××作出平人社信复字【2020】37号答复意见书，就涉案事项建议***通过法律途径解决。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、***与***签订的人工工资及材料款和解协议、山水名居29#楼B段工程***与各分包工程承包费用调解协议书所指向的款项是否为同一款项；二、《人工工资及材料款和解协议》是否应当解除；三、本案案由是否为建设工程分包合同；四、星源建筑公司、星海房地产公司是否承担付款责任。关于第一个争议焦点，人工工资及材料款和解协议中只对***欠***人工工资及材料款金额确认，并未说明欠付工程款对应的工程项目名称。而在山水名居29#楼B段工程***与各分包工程承包费用调解协议书中则明确指向平罗县山水名居29#楼B段的架子工工程，以每平方米25元计算，合计价款155000元。该两份协议指向内容并不完全一致，***以人工工资及材料款和解协议主张欠付劳务款应予以支持。关于第二个争议焦点，《人工工资及材料款和解协议》是否应当解除，因该《人工工资及材料款和解协议》并未对合同的解除进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。***主张解除合同不符合上述法律规定，不予支持。关于第三个争议焦点，本案纠纷的性质。《建筑业劳务分包企业资质标准》对劳务作业分包企业资质标准做出了明确规定，其中劳务作业分包包括13种，脚手架作业系其中之一种，每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。对不具备相应资质等级的企业和个人不允许从事建筑劳务分包作业，***将涉案工程的涉案脚手架作业承包给***完成，而该劳务作业的性质在本质上属于建设工程施工，因此，分包人***与劳务作业承包人***之间系建设工程分包合同关系。关于第四个争议焦点，星源建筑公司、星海房地产公司是否承担付款责任的问题。涉案工程款包括星海山水名居29号楼B幢、永康花园、明月新村架子工工程，其中星海山水名居29号楼B幢的建设方为星海房地产公司、三个项目的承包方均为星源建筑公司，星源建筑公司将涉案工程分包给不具有建设工程施工主体资质的***，***将上述工程分包给***，均违反法律的禁止性规定，参照《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”的规定，星源建筑公司应当对其违法分包的工程承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中星海房地产公司未举证证实其已向转包人或者违法分包人支付全部建设工程价款，应承担举证不能的后果，星海房地产公司作为星海山水名居29号楼B幢发包方对155000元承担付款责任。本案中，***系自然人，不具有建设工程施工主体资质，其与***之间的口头协议属于无效合同。但涉案工程已竣工验收合格，***要求***支付工程款符合法律规定，予以支持。关于工程款的金额，因***与***于2018年9月25日自愿达成和解协议，***未举证证实该协议符合法定解除条件，故按照上述和解协议的约定，对***主张的工程款，依法支持260000元。***要求***、星源建筑公司支付工程款资金占用利息的诉讼请求，因***与***签订的《人工工资及材料款和解协议》中约定***自2018年10月底开始支付工程款，因此支持***、星源建筑公司向***支付自2018年11月1日至2021年8月5日未付工程款产生的利息，共计34106.3元（260000元×4.75％÷365天×1008天）。***经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***、宁夏星源建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内共同支付***工程款260000元、利息34106.3元，合计294106.3元；二、宁夏星海房地产开发有限公司对上述工程款中的155000元承担付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7988元，由***负担2276元，由***负担5712元。

本院二审期间，当事人未提交证据。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，星源建筑公司系涉案工程承包人，***挂靠星源建筑公司施工，***将上述工程架子工工程分包给***，2018年9月25日***与***签订《人工工资及材料款和解协议》，该协议未说明欠付工程款对应的工程项目名称，约定自签订本协议之日起，***尚欠***人工工资、材料款共计39.8万元，同意将原预交的39.8万元最终确定按26万元分批退款，而2018年12月7日***与***达成《山水名居29#B段工程***与各分包工程承包费用调解协议书》，约定***同意自己承包的山水名居29#楼B段的架子工，以每平方米25元计算，合计6200平方米×25元／平方米计155000元。该两份协议指向内容并不完全一致，***主张155000元包含在39.8万元中，一审法院以《人工工资及材料款和解协议》中确定的260000元为涉案工程欠付价款有事实依据，本院予以确认，***、星源建筑公司、星海房地产公司主张的未付工程价款数额均不能成立；星源建筑公司将涉案工程分包给不具有建设工程施工主体资质的***，***将上述工程分包给***，均违反法律的禁止性规定，涉案工程已竣工验收合格，***要求***支付工程款有法律依据，参照《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”的规定，星源建筑公司对其违法分包的工程应当与***共同对***承担未付工程款及其利息的责任，星源建筑公司不承担责任的理由不能成立；因***与***签订的《人工工资及材料款和解协议》中约定***自2018年10月底开始支付工程款，***主张欠付工程款利息自2018年11月1日至2020年9月25日符合法律规定，一审判决计算欠付工程款利息自2018年11月1日至2021年8月5日超出***诉讼范围不当，本院予以纠正，本院计算欠付工程款利息自2018年11月1日至2020年9月25日共计23515.75元（260000元×4.75％÷365天×695天）；《人工工资及材料款和解协议》是***与***针对涉案工程的结算，该协议没有约定附条件和解除合同的情形，***未按协议支付欠付的工程款，其应继续支付工程款，***以***违约为由要求解除该协议不符合法定的情形，一审判决未予支持正确；星海房地产公司作为星海山水名居29号楼B幢发包人，其未举证证实其已向转包人或者违法分包人支付全部建设工程价款，应承担举证不能的后果，星海房地产公司在欠付建设工程价款范围内应对155000元向***承担付款责任。***要求星海房地产公司还应对利息承担责任无法律依据，本院不予支持。

综上所述，***、星海房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；星源建筑公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2021）宁0221民初2768号民事判决；

二、***、宁夏星源建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付***工程款260000元、利息23515.75元，合计283515.75元；

三、宁夏星海房地产开发有限公司在欠付宁夏星源建筑安装有限公司建设工程价款范围内对155000元向***承担付款责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如义务方不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费7988元，由***负担2796元，由***负担5192元。上诉人***预交的二审案件受理费3060元，由上诉人***负担。上诉人宁夏星源建筑安装有限公司预交的二审案件受理费5712元，由上诉人宁夏星源建筑安装有限公司负担5484元，由***负担228元。上诉人宁夏星海房地产开发有限公司预交的二审案件受理费3400元，由上诉人宁夏星海房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李学军

审 判 员　薄晓霞

审 判 员　马玉兰

二〇二二年五月二十三日

法官助理　马正萍

书 记 员　吴学花

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。