某某、固原永固建材有限责任公司追加、变更被执行人异议之诉民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁04民终814号

上诉人（原审原告）：**，住宁夏固原市。

委托诉讼代理人：路某，宁夏则德律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：固原永固建材有限责任公司。

法定代表人：褚某1。

委托诉讼代理人：褚某2，宁夏海原县人，住宁夏海原县。代理权限为特别授权。

原审第三人：固原经济开发区宏丰建设有限责任公司。

法定代表人：马某。

原审第三人：固原经济开发区宏丰建设有限责任公司三分公司。

负责人：杨某。

原审第三人：申某，住宁夏固原市。

上诉人**因与被上诉人固原永固建材有限责任公司（以下简称永固公司），原审第三人固原经济开发区宏丰建设有限责任公司（以下简称宏丰公司）、固原经济开发区宏丰建设有限责任公司三分公司（以下简称宏丰公司三分公司）、申某追加、变更被执行人异议之诉一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2022）宁0402民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月2日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人路某、被上诉人永固公司的委托诉讼代理人褚某2到庭参加诉讼。第三人宏丰公司、宏丰公司三分公司、申某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销固原市原州区人民法院（2022）宁0402民初782号民事判决，发回重审或查清事实后改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：1、《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，宏丰公司作为独立的法人组织，独立承担相应的责任，而上诉人作为其股东只以其认缴的出资额为限对公司承担责任。一审法院于2022年1月4日在上诉人未提供证据以及未经审查核实的情况下，作出（2021）宁0402执3989号执行裁定，轻易否定宏丰公司的独立人格，将上诉人追加为被执行人、承担宏丰公司付款责任的决定不合理。2、在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。本案中上诉人持有的宏丰公司2292.905万元股权是向原股东王明坤处受让所得，而王明坤已足额出资到位，因此上诉人不存在未足额出资的问题。同时，上诉人认缴的500万元股权于2027年12月31日之前实缴到位，上诉人与被上诉人的买卖合同纠纷产生于上述认缴出资之后，上诉人并未恶意延长未届的认缴期限，因此不符合未足额出资的条件，亦不应追加为被执行人。3、一审法院认为“宏丰公司已具备破产原因”无事实依据。根据《中华人民共和国企业破产法》第七条规定“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”可见企业破产由破产申请人依法向人民法院请求裁定债务人适用破产程序，并且人民法院受理后，才启动破产程序，而不是简单的因债务人“涉及大量案件”，而认定债务人就符合破产条件。4、根据《中华人民共和国企业破产法》第二条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”目前宏丰公司仍在正常经营当中，有一定的希望偿还债权人的债务，并且拥有一定的资产，无充足的证据证明目前的资产不足以清偿全部债务，未到破产清算的程度。5、一审法院追加上诉人为被执行人，认为宏丰公司符合破产条件，若宏丰公司确实符合破产条件，被上诉人作为债权人，有权向人民法院申请启动破产程序，这样才能保障全体债权人的利益。而被上诉人在未申请债务人破产的情况下，只申请追加个别股东为被执行人，此行为有可能损害其他债权人，对其他债权人极其不利。二、一审判决法律适用错误：1、一审法院适用《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款，认定上诉人缺乏清偿能力，属于选择性、倾向性归责，对被上诉人作为债权人不申请债务人破产，只是单纯的追加股东作为被执行人的行为不做评判。办案应当适用第七条第二款的规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”2、一审法院适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十八条规定“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”与本案无关联，本条是规定公司法人针对抽逃出资及未履行出资义务的股东进行催告、解除等，但本案中上诉人已全额出资，认缴部分未届出资期限，更无抽逃出资行为，因此该法律条文适用错误。

永固公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

宏丰公司、宏丰公司三分公司、申某未到庭参加诉讼，也未提供书面陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1．不得追加**为被执行人；2．不得执行**向永固公司支付148387元及诉讼费3268元、执行费2125元；3．本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：永固公司与宏丰公司、宏丰公司三分公司买卖合同纠纷一案，本院作出（2020）宁0402民初6985号民事判决书，判决确定由宏丰公司三分公司支付永固公司货款148387元及利息，宏丰公司三分公司承担补充支付责任。判决生效后，永固公司申请强制执行，一审法院依法受理，执行案号为（2021）宁0402执3989号。执行过程中，经一审法院穷尽财产调查措施后，发现被执行人名下财产不足以清偿法律文书确定债务。2022年1月4日，一审法院作出（2021）宁0402执3989号执行裁定书，裁定追加**、申学慧为案件被执行人承担付款责任。另查明，固原试验区城乡建设有限责任公司于2005年12月20日将法定代表人变更为王明坤；2006年9月12日，将注册资本由1013万元变更为2539万元；2007年4月25日，变更企业名称为固原经济开发区宏丰建设有限责任公司；2013年4月25日，将注册资本变更为4539元。2013年4月28日，宁夏兴盐会计师事务所出具宁兴验字［2013］190号验资报告载明，根据协议、章程的规定，宏丰公司申请增加的注册资本为人民币2000万元，经审验，截至2014年4月28日止，公司已收到王明坤以货币出资2000万元，增资前注册资本2539万元，经宁夏兴盐会计师事务所审验，并出具报告，变更后注册资本实收资本人民币4539万元。2014年5月王明坤将部分股权转让，并于当月5日变更登记，变更后王明坤出资实缴为1792.905万元，占比39.5％；申某出资实缴为1792.905万元，占比39.5％。2017年4月27日，宏丰公司注册资本变更为5539万元。其中，王明坤、申某各认缴出资数额500万元，出资期限为2027年12月31日前，出资方式为货币，变更后王明坤、申某出资占比均为41.3956％。2019年11月王明坤将其股权全部转让给其子**，并于当月6日变更登记。宏丰公司全区范围内作为被执行人案件43件，以终结本次执行程序方式结案11件。

一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人无权以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。但公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，不申请破产；在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的情形除外。已具备破产原因指的是符合《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款的规定，即企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。本案中，宏丰公司经本院强制执行无法清偿债务，虽然其主张公司仍在正常经营中，但未提供证明存在足够清偿全部债务或具备清偿能力的证据，且该公司涉及大量未实际执行到位案件，故本院认定宏丰公司已具备破产原因且未申请破产。且法律对公司股东出资期限利益的保护，应以公司正常经营并具备足够的偿债能力，且不危及公司债权人的合法权益为限。股东虽因出资期限尚未届满而尚未出资，但公司已经陷入不能清偿到期债务的局面，股东如果不提前注入资金，将会使公司难以为继，也会使公司债权人的合法权益受到严重侵害，更不利于维护市场和交易安全。此种情形下，股东应当遵循诚实信用原则，善意行使其权利，提前履行承诺的出资义务，充实公司资本，使公司恢复经营能力和偿债能力。原告后虽将股权转让，但受让时其对此应当知道，应承担责任。故对原告的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释［2016］21号）第十七条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费100元，由原告**负担。

二审中，各方当事人均未提供新证据。

二审经审理查明，一审认定“本院作出（2020）宁0402民初6985号民事判决书，判决确定由宏丰公司三分公司支付永固公司货款148387元及利息，宏丰公司三分公司承担补充支付责任。”错误，应为“本院作出（2020）宁0402民初3230号民事判决书，判决确定由宏丰公司三分公司支付永固公司货款148387元及利息，宏丰公司承担补充支付责任。”其余事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于本案定性问题。本案属于执行程序中的异议之诉，是基于申请执行人申请人民法院追加被执行人而发生的诉讼，应以追加、变更被执行人异议之诉案由定性，一审以同属三级案由的执行异议之诉定性有误，二审予以纠正。

关于是否追加上诉人为被执行人问题。上诉人为（2021）宁0402执3989号执行案件被执行人宏丰公司的原股东，在被执行人宏丰公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，依据申请执行人的申请，人民法院裁定是否追加原股东为被执行人，追加原股东为被执行人，要符合修正后的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》追加的条件，修正后的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人的股权是2019年11月从其父王明坤转让所得，并于2019年11月6日变更登记在上诉人名下。上诉人在股权转让后，宏丰公司对公司章程进行了修正，公司股东九人，出资额5539万元，上诉人**与原审第三人申某各出资比例占41.3956％，为2292.905万元。从一审被上诉人提供的证据企业信息查询单及2019年10月18日宏丰公司修正后的公司章程看，上诉人尚有500万元认缴的出资额未实缴，上诉人也认可500万元出资额于2027年12月31日之前实缴到位。2017年4月27日，宏丰公司注册资本变更为5539万元后，公司经营范围经登记注册增加。2020年9月上诉人将股权转让马某（现法人），转让协议约定股权转让前宏丰公司债权债务由上诉人按出资比例承担，转让后宏丰公司债权债务由马某按出资比例承担。被上诉人永固公司与原审第三人宏丰公司三分公司的债务形成时间为2017年3月。上诉人在认缴出资额500万元未实缴到位的情况下转让股权是否能够认定为未依法履行出资义务，公司法虽然对股东认缴期限没有规定，认缴期限由公司章程约定，有限责任公司注册资本认缴实行登记制，但股东在认缴的资本范围内负法律责任，股东应在公司注册的经营年限之内对认缴资本进行实缴。2017年4月27日，宏丰公司注册资本增加1000万元，其目的是增加公司经营范围登记注册，但实际增加的注册资本未实缴到位，公司章程约定的实缴期限虽然是公司全体股东的决议，但股东出资涉及到公司法人财产基础，同时未实缴涉及到侵害公司债权人利益问题。本案中，由于公司增加注册资本未实缴到位，造成宏丰公司陷入不能清偿到期债务的局面，上诉人在未实缴的情况下转让股权，且转让的股权份额包括未实缴的部分，造成公司资产实际减少，公司无法履行到期债务，侵害公司债权人的利益。同时，上诉人股权转让后，不再是公司股东，不受股东应在公司注册的经营年限之内对认缴资本进行实缴的限制。故，能够认定上诉人未依法履行出资义务，执行机构裁定追加上诉人为案件被执行人在未依法出资的范围内承担付款责任并无不当，一审判决驳回上诉人诉讼请求亦无不当。另，一审判决认定宏丰公司已具备破产原因，没有事实依据及法律规定。且适用《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定属适用法律错误，二审予以纠正。本案应适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十二条、第三十三条第一款第（二）项的规定。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　彤

审判员　刘万德

审判员　刘秀萍

二〇二二年八月二十二日

书记员　马小艳