***与申学惠、固原经济开发区宏丰建设有限责任公司等民间借贷纠纷二审民事裁定书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民事裁定书

（2018）宁04民终951号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年4月***日出生，汉族，宁夏固原市人，初中文化，居民，住宁夏固原市原州区。

委托诉讼代理人：***，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：申学惠，男，1964年1月22日出生，汉族，宁夏固原市人，高中文化，居民，住宁夏固原市原州区。

被上诉人（原审被告）：固原经济开发区宏丰建设有限责任公司。住所地：宁夏固原市原州区。

法定代表人：申学惠，系该公司总经理。

以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：范玉玺，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：固原家道房地产开发有限公司。住所地：宁夏固原市经济开发区。

法定代表人：余建学，系该公司总经理。

原审第三人：***，男，***年9月22日出生，汉族，宁夏固原市人，居民，住宁夏固原市原州区。

委托诉讼代理人：***（****之父），住宁夏固原市原州区。代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人***、固原经济开发区宏丰建设有限责任公司（以下简称宏丰建设公司）、固原家道房地产开发有限公司（简称家道房产公司）、原审第三人***民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初465号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：1、撤销（2018）宁0402民初465号民事裁定，发回重审；2、申学惠、宏丰建设公司、家道房产公司负担一、二审案件受理费。事实与理由：原审人民法院认定事实错误。1、原审人民法院以***和家道房地产公司签订了《商品房买卖合同（预售）》为由，认为***和***主张的借款本息505.73万元已以房抵债的形式归于消灭，是错误的。首先，在本案中，虽然***和家道房地产公司于2016年1月6日签订了《商品房买卖合同（预售）》，但该合同约定的交房义务，至今家道房地产公司未兑现，而且***已向法庭出示证据证实，合同约定应交付的家道六盘金街A1号楼二层11203～11205、面积为684．53平方米的房已在此之前由家道房地产公司出卖给第三人***，且在固原市住建局办理了备案登记。其次，***手中至今还持有申学惠向其出具的借据。如果***与申学惠的债权债务已归于消灭，那么申学惠应收回借据，这些借据未收回，这充分说明***与***债权债务仍然存在。再次，虽然***、***与家道房地产公司达成了以房顶债的口头协议，但无任何证据证实，口头协议的意思就是所抵房不交付或者不能交付，就视为***和申学惠债权债务归于消灭。最后，***与***在形成的《申学惠投资款欠红利及抵债明细表》上签名，但***的债权有350万元，而***的债权只有150万元，在***未委托***以房抵债情况下，***未经***的同意，擅自将***的债权给自己顶房，并以自己的名义和家道房地产公司签订了《商品房买卖合同（预售）》，这本身就因合同主体不合法而无效。2、原审人民法院认定，如果本案存在一房两卖情形导致无法给***、***交付房屋；***和***可提起合同违约之诉，并认为在不能否定《商品房买卖合同（预售）》的有效性或者在该合同未被解除的情况下，***起诉应予驳回。原审人民法院对处理本案程序认定也是错误的。本案主法律关系系民间借贷法律关系，而不是单纯的商品房买卖合同法律关系。一审中***已提供充分证据证实，***为了向***清偿民间借贷的债务，才与***、家道房地产公司协商将债务转移给家道房地产公司以房产代为清偿，这实质是三方又达成了代物清偿口头协议，该代物清偿口头协议实质是***履行民间借贷法律义务和***与家道房地公司达成的附属协议，根据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，应以债权人现实受领给付为生效条件。在本案中，既然家道房地产公司顶给***的债务房至今未能向***交付，***至今未能受领，那么三方达成的口头代物清偿协议尚未生效。据此，原审人民法院应依法判决申学惠向***偿还所欠本息。而原审人民法院裁定先诉房屋买卖合同纠纷，而后再诉民间借贷纠纷，这实质是混淆了房屋买卖合同法律关系和民间借贷法律关系中的代物清偿法律关系，故其作出驳回起诉的裁定必然是错误的。综上，特依法向你院提起上诉，望撤销原裁定，发回重审。

申学惠、固原经济开发区宏丰建设有限责任公司辩称，一审裁定认定事实清楚，裁定结果正确，***的上诉请求不能成立，应予以维持。***与申学惠之间的债权债务关系在2016年1月6日因债务转移而消灭，***已从原债权债务中脱离出来，家道房地产公司将借款转化为以物抵债，涉案债权债务应该由新债务人家道房地产公司承担。涉案借款与申学惠和宏丰公司无任何关系。

固原家道房地产有限公司未到庭，庭前也未提交书面答辩意见。

霍凌琼述称，***与家道房地产公司签订的房屋买卖合同早于***与家道房地产公司签订合同的时间，且***签订的房屋买卖合同已经过房产管理部门鉴证，款项已全部交清。对一审裁定无意见，一审裁定与***无关。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、宏丰建设公司一次性偿还***借款本金130万元；2.判令申学惠、宏丰建设公司按月利率2%向***支付至起诉前一日借款利息80.6万元；3.判令申学惠、宏丰建设公司从起诉之日按月利率2%支付***130万元的借款利息至实际清偿之日；4.判令宏丰建设公司对上述借款承担连带清偿责任；5.本案案件受理费用由***、宏丰建设公司负担。

一审法院认定事实：申学惠于2014年2月24日向***借款240万。又于2015年1月1日向***借款150万元。在此期间，***还向***分两次借款共计150万元。后申学惠偿还了***借款40万元。2016年1月6日，***与家道房地产公司签订一份《商品房买卖合同（预售）》，该合同约定***所购买的房屋系家道六盘金街A1号楼二层11203-11205，房屋面积684.53平方米。每平方米单价为7888元，房屋总价款5399573元。同日，家道房地产公司向***出具收款收据一份：“今收到**平金街A栋二层11203-11205房款5399573元”。2016年5月11日，***与申学惠经过结算，形成《申学惠投资款欠红利及抵债明细表》，将上述借款一起结算，结算结果为***、***给被告***共计投资500万元，尚欠红利74.7万元，合计574.7万元。在此基础上，***与申学惠达成协议如下：1、2016年1月6日***用六盘金街A栋房（面积：684.53平方米，单位面积单价7388元）抵债折价5057300元，收据显示金额为5399573元，实际每平方米优惠500元。2、截至2016年1月6日欠本金500万元，红利74.7万元，合计574.7万元。3、2016年1月6日抵扣房产款后欠投资款68.97元，总和69万元。4、从2016年1月6日至5月6日69万元投资款欠红利10.3455万，总计欠款79.3155万元。***和***在该抵债明细表上签字确认。2017年5月23日，***以家道房地产公司不履行交房合同义务为由向固原市中级人民法院提起诉讼后撤诉。一审法院认为，通过对***与家道房地产公司于2016年1月6日签订的《商品房买卖合同（预售）》和对***与申学惠签订的《申学惠投资款欠红利及抵债明细表》两组证据的审查，《明细表》中关于以房抵债的协议内容中，关于房屋购买时间、房屋位置、房屋面积、单位价格、房屋价款以及收款收据金额全部与《商品房买卖合同（预售）》内容一致，故可以认定***对***与家道房地产公司签订的《商品房买卖合同（预售）》知情并予以认可。基于此事实，可以认定***与***主张的借款本息5057300元已以房抵债的形式归于消灭。根据合同相对性原理，家道房地产公司如果存在一房两卖的情形，导致无法给***、***交付房屋，***或***可以提起合同违约之诉维护权益。在不能否定《商品房买卖合同（预售）》的有效性或者在该合同未被解除的情况下，***起诉要求申学惠偿还涉案债务，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条和第一百四十四条之规定，裁定：驳回***的起诉。案件受理费23648元，***不予缴纳。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”依据以上法律规定，人民法院对已经立案受理的案件，在审理过程中发现有原告起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件和人民法院民事立案受理条件的法定情形，应裁定驳回起诉。本案中，***作为原告主张申学惠向其借款130万元未清偿，请求判令申学惠清偿借款本息，宏丰建设公司承担连带清偿责任。申学惠抗辩经其与***、***协商，双方同意后达成债务转移以及以房抵债的协议，***与家道房地产公司签订的商品房买卖合同真实合法有效，***与申学惠之间的债权债务关系已消灭，请求驳回***的诉讼请求。一审应对当事人的诉讼请求所依据的事实主张是否成立进行审理裁判，一审并未查明***的起诉存在不符合民事诉讼法规定的起诉条件和人民法院民事立案受理条件的法定情形，裁定驳回***的起诉没有事实和法律依据，应对本案继续审理。

综上所述，***的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初465号民事裁定；

二、本案指令宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员**

审判员***利

二〇一八年十二月六日

书记员伍晶晶