固原长安建材水暖有限责任公司与固原新宇水利建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）固民终字第417号

上诉人（原审被告）固原长安建材水暖有限责任公司，住所地：固原市原州区。

法定代表人郑雪侠，该公司经理。

委托代理人郭云安，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）固原新宇水利建筑工程有限公司，住所地：固原市原州区。

法定代表人周世清，该公司经理。

委托代理人方怀斌，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人固原长安建材水暖有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出的（2014）原民初字第2998号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人固原长安建材水暖有限责任公司法定代表人郑雪侠及委托代理人郭云安、被上诉人固原新宇水利建筑工程有限公司委托代理人方怀斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，原告系具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质的企业法人。2006年5月25日，原告中标被告公司营业楼建设工程，双方签订《建设工程施工合同》。合同第一部分协议书约定，由原告承建被告公司4#营业楼土方工程；工程价款为1127000元。合同第二部分通用条款第26.1约定：在确认计量结果后14天内，发包人向承包人支付工程款（进度款）；按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；第34.1约定承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任；第34.2约定：承包人应在工程竣工验收之前与发包人签订质量保修书，作为本合同附件。合同附件3工程质量保修书约定：土建质量保修期为1年，屋面防水工程质量保修期为3年。原告组织施工后，于2008年1月26日书面提出竣工验收申请，于2008年2月1日提交竣工验收报告，于2008年3月24日提交验收证明书，被告法定代表人郑雪侠在上述三份材料上签字确认，并在验收证明书上加盖被告公司公章。原告于2008年2月1日以被告名义交纳工程质量监督费5000元。双方均确认实际工程价款为1117763.5元。工程竣工验收后，经原被告结算，被告向原告支付工程款881196.10元。此外，被告向何宗宝支付了70000元，原告予以认可且同意从工程款中予以减除。被告现欠原告工程款166680.1元未付。

原审认为，原被告签订的《建设工程施工合同》系其真实意思表示，该合同内容不违反法律、行政法规规定，合法有效。工程完工后被告法定代表人郑雪侠在竣工验收材料上签字确认且工程验收合格，被告应当按照合同约定向原告支付工程款。原告要求被告支付工程款186680.1元，因现查明被告欠原告工程款166680.1元，本院只支持166680.1元。原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率支付2008年2月1日至付清欠款之日的工程欠款利息，因原、被告对工程款支付违约责任约定不明确，被告应当按照《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定按人民银行同期贷款利率支付欠款利息，但计息时间为2008年2月1日至判决确定的给付之日。原告以被告名义缴纳的工程质量监督费5000元系垫付性质的费用，被告应当予以偿还。被告辩称原告在施工中对部分项目施工作了变更，未完成部分项目，要求减少相应工程款，因其在竣工验收材料上签字确认且竣工验收通过，其辩称理由不能成立，本院不予支持。被告辩称工程完工后出现质量问题，应减少相应工程款，因其提交的证据不能证明质量问题发生在保修期内应当由原告承担责任，其辩称理由不能成立，本院不予支持。被告辩称应当扣减工程款总额的20%即223600元作为工程税金，因双方没有相关约定，其辩称理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告固原长安建材水暖有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告固原新宇水利建筑工程有限公司工程款166680.1元、工程质量鉴定费5000元；二、被告固原长安建材水暖有限责任公司于本判决生效后按中国人民银行同期贷款利率支付原告固原新宇水利建筑工程有限公司上述工程款自2008年2月1日至本判决确定的给付之日的利息；三、驳回原告固原新宇水利建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

宣判后，固原长安建材水暖有限责任公司上诉认为：（一）一审法院对证据的认定与查明的事实不符。上诉人与被上诉人提供的建设工程施工合同的内容部分不一致。上诉人提供的合同内容为土建、水、暖、电工程，而被上诉人提供的合同项目仅为土建工程，部分工程为甩项。既然一审法院对上诉人提供的合同予以采信，又在原审判决第7页第4行审理查明中表述为原告承建被告公司4号营业楼土方工程，这与认定的部分证据相互矛盾。被上诉人向一审法院提供的图纸中关于建筑构造选用表中，对地板砖、外墙保温、白灰墙面、调和漆等材料选用的规格明确标明，能够证明双方合同的内容包括了附属工程的事实。并且被上诉人在一审时提供的工程竣工验收报告中的设计单位（固原市规划建筑设计院）出具的工程质量检查报告载明，仅土建工程交付验收，水、暖、电、门窗、地板、内墙不在本验收范围内。而一审法院在查明事实中认为，被上诉人就所有的工程已经向上诉人交付验收纯属认定事实错误。对水、暖、电等附属工程被上诉人没有按照合同约定进行施工。2013年被上诉人因其对外墙保温没有做，导致房屋漏水其还给上诉人进行过维修，因被上诉人维修不彻底，给上诉人造成严重的损失（后附证明）。上诉人也曾多次找他人对附属工程进行施工，花去大量的费用，上诉人将在二审中提供证据予以证明；（二）一审法院对被上诉人提供的结算单中有利于被上诉人的记载予以认定。上诉人公司的法定代表人虽然在该结算单上签了字，但在签字之前明确注明：1、原始材料单据和收款收据各自相互保存；2、一些材料未结算，各自结算清楚再作最后确认。表明该结算单不能作为双方最终结算的依据；（三）一审法院对双方提供的设计图纸认定错误。一审中，被上诉人提供的图纸是2006年4月份设计单位出具的，上诉人提供的图纸是2006年6月份设计单位出具的，被上诉人提供的图纸中没有不锈钢护栏的设计，上诉人提供的图纸有不锈钢护栏的设计。设计费都是由上诉人公司作为发包方承担了，上诉人提供的图纸系双方变更后的施工图纸，因被上诉人对该项目没有实际安装，该项费用应由被上诉人承担；（四）被上诉人在施工过程中对工程私自减量，上诉人已维修的项目均应当在工程款中予以扣减，私自减量的项目有：1、楼梯扶手差价（不锈钢变成铁的）211.74mmx100元=21174元；2、楼梯踏步台阶（大理石贴面变为水泥抹面）257平方米x150元=38550元；3、外围砼散水（1米减为0.5米）214.2平方米-50平方米即164.2平方米x100元=16420元；4、卫生间防水未做161.52平方米x40元=6460.8元；5、外墙沙灰涂料未做93平方米＋56平方米=149平方米x60元=8940元；6、外墙保温未做1945.4平方米x65元=126451元；7、水暖电工程根本没有施工；8、内墙粉刷、屋内地板砖、卫生间地面等没有施工。应当维修的项目有：1、后面外墙涂料因房面防水层和落水处漏水破坏805平方米x35元=28175元；2、屋面B段防水层漏水多次维修不彻底造成的损失13237.7元、两大间营业房出租损失2x30000元x6年=360000元，四小间4xl8000元x6年=432000元；（五）上诉人与被上诉人之间对工程款税金的承担没有约定，在建设工程施工合同履行中，被上诉人作为施工方理应为纳税主体，也就是说上诉人给被上诉人支付工程款的同时，被上诉人应当向上诉人出具税票，而事实没有向上诉人出具税票，就理应承担税金，而一审法院对此只字未提；（六）关于监督费5000元上诉人没有授权被上诉人支付，被上诉人自行支付就是为了不通过上诉人私自向质检部门递交验收材料，制造竣工验收假证误导一审法院，致使一审法院对该费用错误采信。被上诉人始终没有提供其向上诉人交付了交工资料、工程质量合格的证明材料等其应当履行的合同义务。涉案工程通过招投标最终签订了建设工程施工合同，对于招投标的价格及承包范围在招标文件中记载的很明确。招标文件中记载的投标价格包含了税金的项目。因此原审判决对工程量、价款、承包范围的认定均是错误的。故请求：1、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2014）原民初字第2998号民事判决，改判驳回被上诉人一审所有的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费均由被上诉人负担。

上诉人固原长安建材水暖有限责任公司在二审中提供2006年4月1日招标复议件一份，证明涉案工程的范围为土建、给排水、采暖、电照四个项目以及招标价款等事实；建设工程承包协议复议件二份，证明涉案工程的室内装修以及水暖工程由马金与张国民完成的事实；欠款条据四张、汇总欠单一份，证明截止2006年1月之前，何宗宝在挂靠被上诉人公司时尚欠上诉人公司材料款723134.67元的事实。

被上诉人固原新宇水利建筑工程有限公司对2006年4月1日招标复议件一份经质证认为真实，但工程范围应以双方合同约定的为准。对建筑工程承包协议二份认为不真实系伪造。上诉人与马金的协议中，其中一份收条的出具时间是在2009年1月5日，但该承包协议是2013年4月2日签订；上诉人与张国民2013年5月20日签订的建筑工程承包协议不属于工程招标范围，且双方在2008年工程竣工后就已结算；对欠款单据四张、汇总欠单一份认为双方签订建设工程施工合同的时间是2006年5月24日，但欠款单据记载的时间在2000年至2004年，看不出该款用于该工程，并且何宗宝的签字并非其本人所签，该两份证据与本案没有关联性。

被上诉人固原新宇水利建筑工程有限公司针对上诉人的上诉理由答辩认为：（一）上诉人认为被上诉人还承包了工程甩项部分的水、电、暖、门窗制作和安装及室内所有墙面修饰、地板砖铺贴没有事实依据。（二）2008年2月1日双方对涉案工程已验收；（三）被上诉人在一审提供的双方结算单的内容是双方真实意思表示；（四）在合同签订后，上诉人固原长安建材水暖有限责任公司给被上诉人交付了施工图纸，被上诉人完全按照施工图纸进行施工；（五）关于税金的问题：1、上诉人用其所供的材料款折抵了被上诉人所干的部分工程款；2、有的工程所需材料是上诉人直接购买的，比如钢材；3、上诉人坚持主张要被上诉人提供税金发票，由于上诉人在一审时也未提出反诉请求，属另一法律关系，上诉人可另行起诉。（六）上诉人承认被上诉人给其垫付了5000元的质量监督费，上诉人理应返还给被上诉人。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。

被上诉人固原新宇水利建筑工程有限公司在二审中未提供新的证据。

对上诉人提供的2006年4月1日招标复议件一份，被上诉人质证认为该证据真实，但工程范围应以双方合同约定的为准。因该证据为复印件，虽与案件具有关联性，但不具有客观真实性，对其证明效力本院不予确认。对上诉人提供的两份建筑工程承包协议、欠款单据四张、汇总欠单一份经被上诉人质证均有异议，因该证据与本案不具有关联性，对其证明效力本院不予确认。

经二审查明，被上诉人固原新宇水利建筑工程有限公司实际完成的工程为土建工程，该工程经验收为合格工程。其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人固原长安建材水暖有限责任公司拖欠被上诉人固原新宇水利建筑工程有限公司的工程款是土建工程的工程款还是包括水、暖、电等附属工程的工程款以及所建工程是否结算；2、被上诉人固原新宇水利建筑工程有限公司在施工过程中是否对部分工程项目做了变更和未完成部分工程以及所建工程是否存在质量问题。上诉人在原审中辩称，对被上诉人所完成的工程经实际丈量，工程价款为1117763.5元，其已支付951196.1元，剩余工程款为166567.4元未支付。而上诉人在二审庭审中称合同约定被上诉人所建工程为土建工程和水、暖、电等附属工程。而被上诉人实际只完成了土建工程，对水、暖、电等附属工程由其委托他人所完成，附属工程的工程款应从该工程款中扣减，但根据上诉人认可的事实能够证实被上诉人所完成的工程就是土建工程，即工程款应为1117763.5元，被上诉人对其所完成的工程为土建工程也无异议。因此除上诉人已支付的工程款外，余款166567.4元应为土建工程的款。现有的证据还能够证实已支付的951196.1元工程款中有上诉人法定代表人在2008年12月27日签字认可的881196.1元在内，而该结算单上所注的其他内容只能证明双方还有其他经济往来，与本案无关联性。因此上诉人要求从该款中扣减他人所完成的附属工程款以及该工程款没有实际结算的理由不能成立，其请求本院不予支持。但原审判决由上诉人固原长安建材水暖有限责任公司于本判决生效后十日内支付固原新宇水利建筑工程有限公司工程款166680.1元有误（该工程款应为166567.4元）；关于被上诉人固原新宇水利建筑工程有限公司在施工过程中是否对部分工程项目做了变更和未完成部分工程以及所建工程是否存在质量问题。根据本案查明的事实，上诉人所主张的该事实均系装饰装修的范围，不在被上诉人所完成的土建工程的范围内。关于被上诉人所建工程是否存在质量的问题。因上诉人提交的证据不能证明该工程存在质量问题和质量问题发生在保修期内。因此其要求从拖欠的工程款中扣减部分工程款的请求无相应的证据证实，其请求本院不予支持；关于税金如何承担的问题，因被上诉人所完成的土建工程的工程款大部分用上诉人提供的材料折抵，并且双方对税金如何承担没有约定，因此，上诉人主张由被上诉人支付税金的理由也不能成立，其请求本院亦不予支持。另外被上诉人以上诉人名义缴纳的工程质量监督费5000元系垫付性质的费用，应由上诉人予以偿还。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2014）原民初字第2998号民事判决第二项，即上诉人固原长安建材水暖有限责任公司于本判决生效后按中国人民银行同期贷款利率支付被上诉人固原新宇水利建筑工程有限公司上述工程款自2008年2月1日至本判决确定的给付之日的利息；第三项，即驳回被上诉人固原新宇水利建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

二、变更宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2014）原民初字第2998号民事判决第一项，即上诉人固原长安建材水暖有限责任公司于本判决生效后十日内支付被上诉人固原新宇水利建筑工程有限公司工程款166680.1元为166567.4元，工程质量监督费5000元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5664元，由被上诉人固原新宇水利建筑工程有限公司负担606.8元，上诉人固原长安建材水暖有限责任公司负担5057.2元；二审案件受理费3734元，由上诉人固原长安建材水暖有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘万德

审判员　　马　萍

审判员　　米　峰

二〇一五年十一月二十五日

书记员　　闫儒红