某某与巴彦淖尔市顺达建筑安装有限责任公司、包头市超越房地产开发有限公司、五原县三汇农贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）巴民二终字第115号

上诉人（一审被告）***，男，1960年2月5日出生，汉族，三汇公司董事长，现住内蒙古自治区包头市东河区。

委托代理人刘海燕，内蒙古培隆律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）巴彦淖尔市顺达建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市万丰经济开发区。

法定代表人张根如，总经理。

委托代理人王静，内蒙古日恒律师事务所律师。

一审被告包头市超越房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区。

法定代表人刘玉智，董事长。

委托代理人刘海燕，内蒙古培隆律师事务所律师。

一审被告五原县三汇农贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县塔尔湖镇。

法定代表人***，董事长。

上诉人***因与被上诉人巴彦淖尔市顺达建筑安装有限责任公司（以下简称顺达公司）、一审被告包头市超越房地产开发有限公司（以下简称超越公司）、一审被告五原县三汇农贸有限责任公司（以下简称三汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区五原县人民法院（2013）五商初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人刘海燕（亦为一审被告超越公司的委托代理人），被上诉人顺达公司的委托代理人王静到庭参加诉讼，一审被告三汇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2007年***开发五原塔尔湖XX市场，工程地点五原县塔尔湖镇，***将所开发的工程分别发包给柳X及杨XX、闫XX和顺达公司等建筑商。2007年8月1日，***委托代理人王XX与顺达公司以发包人超越公司的名义签订建设工程施工合同。工程内容包括土建、电气、水等项目，工程价格以每平方米400元计算。在合同签订后，顺达公司于2007年6月1日交纳10万元风险抵押金。后顺达公司按照建设工程施工合同约定完成工程内容。***的会计是张XX。顺达公司所做工程***已于2008年年初开始使用并对外出售。后***的会计张XX向顺达公司出具了主体及配套工程计算表及结算明细表一份，内容为，***应付顺达公司工程款146.9442万元。核减电费1.0351万元，***扣顺达公司的质量保质金7.3473万元。2009年3月25日***成立了五原县三汇公司。2010年12月16日。因在施工过程中四名建筑商存在项目材料变更其他双方商定的内容，***于2010年12月向顺达公司出具工程项目增补计算表，增补工程款为14.4835万元。同时也向柳X及杨XX出具了此表。顺达公司所做工程，工程款应为160.3926万元。***总计付顺达公司工程款109.7150万元，***共欠顺达公司工程款50.6821万元。顺达公司向***交纳的10万元风险抵押金，***于2011年1月19日退还给了顺达公司。***于2011年1月27日给付顺达公司工程款7.3200万元。也就是质量保质金。***共欠顺达公司工程款43.3621万元。顺达公司诉至法院，要求超越公司、三汇公司及***给付顺达公司工程款53.3348万元，利息从起诉之日起按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计算至还款之日止。在诉讼期间，顺达公司提出对张进良、王伟明的撤诉申请，并申请追加三汇公司为本案的被告，对于顺达公司的申请，该院予以准许。

一审法院审理认为，本案所涉及的工程实际上是顺达公司和***个人所签订的工程，超越公司并没有参加，超越公司也未委托***和王XX签订该项合同，三汇公司代表人为***，但三汇公司成立时，本案所涉及工程已交付使用，大部分工程款已支付，所以顺达公司所诉超越公司和三汇公司和本案没有关系，不是本案的被告，不应承担责任。关于诉讼时效问题，经审理查明，2011年1月27日，顺达公司领到***工程款7.32万元，而且***辩称，顺达公司在2012年起诉，所以，可以认定顺达公司一直要求***给付工程款，***也在履行着合同义务。因而***辩称顺达公司的起诉超过两年的诉讼时效的辩解意见，没有事实依据，不予采信。关于增补工程款14.4835万元，从庭审查明的事实看，整个工程量、电费及保质金的计算及给付工程款和下欠工程款数额都以会计张XX所制作的明细表为结算依据，而且***所发包的四个建筑商，其中两名建筑商证明***给四个建筑商同时都有增补工程款，而且，***给顺达公司所出具的增补项目明细表都一样，而且***承认杨XX和闫XX两名建筑商的工程款已结清，同时查明，增补项目中，有些工程内容和原来的设计发生了改动，是客观事实。综上，可以认定，张XX是代表***给顺达公司增补出具的增补项目明细表的工程款，此增补项目也是经过了***的授权，而且工程的结算也包括此项内容。因此，***给顺达公司增补的工程款应计算在工程款内。关于顺达公司在工程开始预付的10万元风险抵押金，此款***于2011年1月19日以工程款的内容给付了顺达公司，事实是***退还了顺达公司的风险抵押金。顺达公司诉称此款顶了工程款***应退还此款的诉讼请求没有证据证明，不予支持。双方所签订的建筑施工合同合法有效，受法律保护。***应当按照合同的约定履行合同的义务。虽然顺达公司和***未约定工程款的给付时间，此工程于2008年开始使用，因此***应给付欠顺达公司的工程款，顺达公司所诉利息的诉讼请求，符合法律规定。因此对顺达公司的诉讼请求合理的部分予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款规定，判决：一、***给付巴彦淖尔市顺达建筑安装有限责任公司工程款43.3621万元，于本判决生效后10日内付清，利息从2013年1月8日起按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计算至还款之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回顺达公司对包头市超越房地产开发有限公司和五原县三汇农贸有限责任公司的诉讼请求。三、驳回顺达公司的其他诉讼请求。案件受理费9134元，由***负担7804元，由顺达公司负担1330元。

上诉人***不服一审民事判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审判决对增补工程款的认定与事实不符。1、并不存在二次施工问题，也不存在《工程项目增补计算表》中的工程项目及工程款项。被上诉人所诉称的增补项目并不存在，也没有进行二次施工。该《工程项目增补计算表》产生的原因是工程在2008年核算完结后，被上诉人认为所施工程利润低，所以请上诉人所雇工作人员张XX制作了此表，想让上诉人及其他领导同意对其进行补贴，但该提议并没有得到我方的认可，也没有我方负责人的签字，该款项并不存在。2、张XX只是***公司的会计，不能决定公司任何实质性问题，他只可以执行公司的决定，无证据证明其经过上诉人的授权。3、一审中上诉人未出庭，也未承认杨XX和闫XX两名建筑商的工程款已结清，且两位证人未到庭接受询问和质证，其证词也表明增补工程并不存在。4、被上诉人所提交的两份《主体及配套工程计算表》中最终的工程款数额就是减掉表中所列的工程项目后计算得出的，两张表中工程款数额与被上诉人所主张的数额相吻合，说明被上诉人对两份《主体及配套工程计算表》中所减掉的工程项目及工程款数额是认可的，也证明所减掉的工程并非由被上诉人完成。二、一审判决适用法律正确，但用错了对象，使判决结果发生了质的改变。一审判决在被上诉人只提交一份没有任何人签字认可也没有其他证据支持的《工程项目增补计算表》草稿纸的情况下，支持了被上诉人的诉讼请求，按照法律规定，应由被上诉人举证证明《工程项目增补计算表》的真实性及与上诉人之间的因果关系，但一审法院却要求上诉人将整个工程的发包情况及财务账本提交给法院帮助被上诉人证明，这从程序上是不合法的，且没有证据证明《工程项目增补计算表》上所列各项工程经过改动及增补金额经过了上诉人同意的客观事实。故请求撤销原审判决第一项，依法改判。

被上诉人顺达公司答辩称，1、上诉人与被上诉人工程款的结算由两部分组成，第一部分是上诉人欠被上诉人工程款1459091元，其中包括质保金73473元，一审中被上诉人提供的工程款项及支付情况的明细表、主体及配套工程计算表、工程欠款明细单全部是由上诉人的会计张XX制作并书写内容。第二部分工程项目增补计算表，所体现的增补工程款为144835元，增补计算表的内容不是第二次施工增加的新项目，而是在整体施工过程中，在原有的工程量中存在项目的增加变更，材料的更换，是补充增加工程款的结算，该表也是由张XX所书写，其表中的内容与实际施工是一致的，与被上诉人相同情况的还有杨XX、柳X等人，一审法院对二人调查情况与被上诉人所提供的证据能够相互印证，故请求维持原审判决。

一审被告超越公司陈述称，对上诉状内容认可，坚持一审意见，超越公司不承担任何责任。

一审被告三汇公司未到庭亦未答辩。

本院二审查明，2011年1月31日，被上诉人顺达公司以银行转账方式领取工程款5000元。其余查明事实与原审认定事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人诉争的增补工程项目是否存在及该款是否应由上诉人给付被上诉人。首先，被上诉人主张增补款项的依据是2010年12月的《工程项目增补计算表》，从该表的形式内容反映，项目内容具体，数量价款明确，且该表的书写人员为上诉人时任会计张XX，之前张XX也代表***出具过《主体及配套工程计算表》，该表中同样没有上诉人的签字确认。其次，从与被上诉人在同一项目上施工的其他施工人询问笔录中可以证实，工程各自施工，但增补工程款是统一的。该陈述内容可以佐证被上诉人所主张的增补工程款项是真实的。综合以上两点理由，可以认定被上诉人主张的增补工程款客观存在，上诉人应将该款项给付被上诉人。对上诉人给付被上诉人的工程款数额，二审期间上诉人提供了两份收据要求予以核减，经质证，被上诉人对2011年1月31日金额为5000元的款项予以认可，该款项应从欠付工程款中核减。2009年12月23日20000元领条领取时间在双方结算之前，故对此款项不予核减。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于上诉人在二审期间提供了新证据，对原审判决结果应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县人民法院（2013）五商初字第2号民事判决主文第二项、第三项；

二、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县人民法院（2013）五商初字第2号民事判决主文第一项；

三、由***于本判决生效后五日内给付巴彦淖尔市顺达建筑安装有限责任公司工程款428621元及利息（从2013年1月8日起按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算至给付之日止）。

一、二审案件受理费18268元，由上诉人***负担15458元，由巴彦淖尔市顺达建筑安装有限责任公司负担2810元。

本判决为终审判决。

审　判　长　刘　伟　艳

代理审判员　邬　忠　良

代理审判员　乌力吉仗嘎

二〇一五年七月九日

书　记　员　汪　乾　总