遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终652号 上诉人（原审被告）：遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会。住所地：遂昌县濂竹乡大竹小岱村。 法定代表人：***，系村委会主任。 委托诉讼代理人：***，浙江万申佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月26日出生，汉族，住武义县。 委托诉讼代理人：***，浙江炉***事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：浙江利化爆破工程股份有限公司，住所地：遂昌县庄山。统一社会信用代码：91331123763942872X。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1963年11月11日出生，汉族，住遂昌县。 上诉人遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会（以下简称大竹小岱村委会）因与被上诉人***、原审第三人浙江利化爆破工程股份有限公司（以下简称利化爆破公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2019）浙1123民初2799号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大竹小岱村委会上诉请求：一、撤销遂昌县人民法院（2019）浙1123民初2799号民事判决；二、对案涉工程的造价按实际工程量重新委托鉴定；三、由被上诉人承担一、二审诉讼费及鉴定人出庭费用。事实与理由：一、案涉鉴定意见不合理，本次鉴定时鉴定人员未到现场实地勘查，严重违反鉴定程序，也违反了双方当事人的约定。前次起诉时鉴定的工程造价为890000元，因被上诉人撤诉而未出具鉴定意见，当时是双方共同到现场，被上诉人多次自认无新证据材料，而本次鉴定被上诉人以新提供的证据材料为依据出具鉴定意见，确定工程款为1088500元。上诉人有理由怀疑本次鉴定依据的材料虚假，故鉴定意见不合理。二、案涉项目的3分项的挡墙工程未按设计要求的浆砌重力堪砌法，而是进行干砌的复堪砌法，项目的5、6、7、15分项工程量未达到设计要求等，鉴定人员未进行实地测量，工程造价不合理。三、被上诉人未提供施工技术措施、组织措施的相应材料，应扣减96061元，而未扣减；被上诉人未提供排污费、社保费、公积金、农民工工伤保险费等项目规费材料，应扣减25728元未扣减。综上，请求二审法院查明事实后，支持上诉人的上诉请求。 ***答辩称，鉴定意见出具程序合法，本案鉴定是在前案因审限原因被上诉人提出撤诉，前案没有出具鉴定意见书的情况下，本案审理过程中双方约定继续委托原鉴定机构进行鉴定，鉴定意见是在第一次现场测量的基础上再作出的鉴定意见，且鉴定人员出庭接受了双方当事人的询问，对当事人的异议问题进行了充分的说明，故鉴定程序合法。关于工程质量问题，并不是鉴定工程量的范围，上诉人已经使用案涉工程五年，从未提出质量问题，现提出质量问题显然超过诉讼时效。关于施工技术措施、组织措施的相应材料以及排污费、社保费、公积金、农民工工伤保险费等项目材料，均按国家标准计算支付，不以是否有台账作为鉴定标准。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 利化爆破公司陈述称，案涉工程由于***无施工资质而挂靠答辩人公司，并由***于2017年10月完成施工交付上诉人使用，2018年1月24日，上诉人出具书面说明“若该工程存在其他经济纠纷，浙江利化爆破工程股份有限公司概不负责”。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。因上诉人未针对答辩人提出上诉，对上诉理由不作抗辩。请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.被告再支付原告工程款633394.18元及逾期利息（逾期利息按年息6%从起诉之日起计算至款还清日止）；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：案涉濂竹乡大竹小岱村至山丘岭水库道路新建工程的招标人为被告大竹小岱村委会，第三人利化爆破公司经招投标中标该工程，原告***为该工程实际施工人，原告未取得建筑施工企业资质。2015年11月11日，被告及第三人就该工程签订《合同协议书》及相关附件，约定合同签约价为93.5万元，《合同协议书》第二部分12.1条合同价格形式约定“（1）按实际工程量结算方式：a、工程结算以实际完成的工程量为依据……”，合同还对其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告组织人员进场施工，施工过程中，增加了部分工程量。期间被告陆续向原告支付工程款800000元。2017年10月30日，案涉工程完工并交付被告使用。原、被告及第三人曾于2016年9月共同委托***进行工程造价结算，经***核算，案涉工程总工程造价为1433394.18元。2018年12月10日，原告以被告未按上述***出具的工程结算书支付工程款为由，向本院提起诉讼，本院以（2018）浙1123民初3855号案件予以立案审理，审理过程中，因被告对上述结算书所载的工程款金额有异议，经被告申请、原告同意先后多次委托鉴定公司对案涉工程造价进行鉴定，后浙江建航工程咨询有限公司接受委托对该工程量及工程造价进行鉴定，但未出具鉴定报告，该案于2019年11月20日以原告申请撤回起诉结案，撤诉后对鉴定事宜原被告双方均同意就该工程再起诉时委托浙江建航工程咨询有限公司进行鉴定。现原告认为委托***出具工程结算书系各方当事人真实意思表示，被告应当以该工程结算书所载工程款金额足额支付工程款，被告未按该结算书支付工程款，故提出如上诉请。本案在审理过程中，被告再次申请委托浙江建航工程咨询有限公司对该工程的工程量及工程造价进行鉴定，2020年4月20日，浙江建航工程咨询有限公司出具浙建航咨字[2020]0197号鉴定意见书，确定濂竹乡大竹小岱村至山丘岭水库道路新建工程已完成工程造价款1088500元。 一审法院认为，第三人利化爆破公司承包被告大竹小岱村委会发包的濂竹乡大竹小岱村至山丘岭水库道路新建工程并与之签订《合同协议书》，合同签订后由原告***实际施工，因原告没有建筑施工企业资质，其没有资质的实际施工人即原告借用第三人利化爆破公司名义进行施工的，该《合同协议书》无效，现因该工程已经实际完工并交付使用，原告有权要求被告按照《合同协议书》约定的以实际工程量结算方式支付工程款，经浙江建航工程咨询有限公司鉴定确定濂竹乡大竹小岱村至山丘岭水库道路新建工程已完成工程造价款1088500元，剔除已支付原告工程款800000元，尚欠原告工程款288500元及利息被告应予以给付。现原告要求被告以案外人***出具的工程结算书所载工程款1433394.18元为标准支付尚欠的工程款633394.18元，该结算书虽系各方当事人共同委托他人结算出具，但在原告起诉后，被告对该结算书金额有异议并提出申请鉴定，原告业已同意鉴定，案涉工程款总额应以法院委托鉴定得出的鉴定结论1088500元计算为宜，现原、被告均承认被告已支付原告800000元工程款，故被告尚欠原告工程款288500元，对原告合理部分的诉讼请求予以支持，超出部分的诉讼请求，不予支持；原告要求被告从起诉之日起按年利率6%计算逾期付款利息的诉讼请求，因被告未及时支付工程款已经造成原告一定的损失，故应当赔偿原告利息损失，但利息损失应以未付工程款为计算基数，从起诉之日即2019年12月12日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算为宜。被告辩称认为在（2018）浙1123民初3855号案件中委托浙江建航工程咨询有限公司对工程款进行鉴定时，已有鉴定结果，鉴定结论为案涉工程造价890000元，现该鉴定报告最终鉴定的工程造价过高不合理，因（2018）浙1123民初3855号案件中浙江建航工程咨询有限公司并未出具鉴定结论报告，且鉴定人在庭审中对被告对鉴定报告的异议已作出合理的解释，被告亦未提供有效证据证明其答辩意见成立，故对该答辩意见，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会在判决生效之日起十日内支付原告***工程款288500元，并赔偿原告***逾期付款利息损失（逾期付款利息损失从2019年12月12日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至款付清之日止）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费5067元，由原告***负担2253元，由被告遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会负担2814元；两鉴定人出庭费用1200元，由被告遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会负担。 二审中，当事人没有提供新证据，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人主张审理（2018）浙1123民初3855号案件中，法院委托浙江建航工程咨询有限公司对工程款进行鉴定时，鉴定结论工程造价为890000元，鉴定机构在被上诉人没有新证据的情况下，最终出具鉴定结果工程造价为1088500元，明显过高且不合理。本院经审查，一审法院在审理原（2018）浙1123民初3855号案件中，浙江建航工程咨询有限公司并未出具鉴定结论报告，而是在案涉纠纷重新立案审理后，经双方当事人同意由原鉴定机构继续对案涉工程进行司法鉴定，鉴定机构根据***提供的新证据并以实际工程施工情况进行了司法鉴定，最终作出本案工程的鉴定结论确定工程造价为1088500元。鉴定过程中，不存在鉴定人员未到现场勘察的情形，且鉴定机构出具鉴定报告后，由具备鉴定资格的鉴定人员在一审庭审中对上诉人提出的鉴定报告异议分别作出答复和解释，原审中上诉人未对鉴定人员的资格提出异议，故本案原审鉴定程序合法，鉴定结论应当作为本案认定事实的依据。另，本案中，被上诉人已经实际完成案涉工程施工项目，相应的施工技术措施、组织措施材料、排污费、社保费、公积金、农民工工伤保险费等也已经按照相关规定缴纳和处理，该部分内容并非以被上诉人是否提供书面台账为计付依据，上诉人以被上诉人未提供书面材料，而主张要求扣除被上诉人的相应款项，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5628元，由上诉人遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年九月二十三日 代书记员　***