***与江苏金湖建源集团建设有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

淮安市清江浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0812民初6816号

原告：***，男，1976年12月8日生，汉族，住淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人：濮青之，江苏律轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：骆勇，江苏律轩律师事务所律师。

被告：江苏金湖建源集团建设有限公司，住所地金湖县神华大道38-9号。

法定代表人：伍树森，职务董事长。

委托诉讼代理人：丁红山，男，1967年9月7日生，该公司副总经理，住江苏省金湖县。

委托诉讼代理人：吴家宝，金湖县建设法律服务所法律工作者。

原告***与被告江苏金湖建源集团建设有限公司（以下简称建源公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人濮青之，被告建源公司委托诉讼代理人吴家宝到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告建源公司支付原告停工留薪期工资86400元（7200*12）、护理费21600元（3600*6）、住院伙食补助费1500元（50元/天*30天）、一次性伤残补助金50400元（7200*7）、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元。事实及理由：2018年8月16日，原告经人介绍到被告建源公司承建的位于淮安市清江浦区兰亭绿城项目上从事钢筋工，包工头为阮建伟，阮建伟与原告口头约定原告每天工作10小时，每天工资240元。2018年8月26日下午2点左右，原告在案涉项目打箍筋时因机器失灵致原告右手无名指被机器夹伤，原告被送往淮安市第一人民医院分院（下简称一院分院）抢救。2019年1月28日，原告所受伤害被认定为工伤。后经劳动能力鉴定委员鉴定，原告致残程度为十级。原告受伤后，未再到被告处工作。现因双方就原告工伤赔偿事宜协商未果，故诉至法院，请求判如所请。

被告建源公司辩称，对原告的诉请不予认可。首先，原告并不是被告雇佣的人员，也没有与被告建立劳动合同关系，被告是将兰亭绿城项目三期瓦工、钢筋工劳务承包给华汉兵的，事发后，经被告了解，华汉兵将其从被告处承包的案涉项目钢筋工劳务转包给阮海伟。其次，对原告工伤认定不予认可，理由同上。第三，原告要求赔偿的标准过高，月工资主张过高，停工留薪期期限过长应按法律规定来计算。工伤赔偿中护理费应为30元/天，护理时间应该是住院期间，而不是6个月。住院伙食补助费为住院天数乘以30元/天。一次性伤残补助金的标准过高，月工资太高。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是在解除劳动关系的前提下才支付的，而本案原、被告之间既没有正式的劳动合同，也没有事实劳动关系，只是承包人的雇佣关系。因此我们对此不予认可，如果法院判决，应当按照我们本地标准下浮10%。

本院经审理认定事实如下：被告建源公司承接淮安兰亭绿城置业有限公司项目工程（三期）后，于2017年11月28日，将该项目瓦工、钢筋工以包工不包料的形式承包给案外人华汉兵。华汉兵又将案涉项目钢筋工劳务转包给案外人阮海伟。2018年8月16日，原告***经人介绍到案涉项目从事钢筋工，阮海伟接待原告，并安排其从事钢筋工工作，双方约定原告工资按24元/小时计发。2018年8月26日14时，原告在用箍筋器弯钢筋时，因机器故障夹伤其右手，遂于当日被送往一院分院住院治疗，经诊断为右手无名指末节损毁伤，住院期间行右手无名指清创、临近皮瓣移植术+右上臂取皮、右中指背侧植皮术，于2018年9月10日出院，出院医嘱：1、患肢根据医师指导继续适当行下肢肌肉、关节活动度功能锻炼，定期复查，根据复查愈合情况在医师指导下患肢进一步功能锻炼。2、患者悬吊制动，休息一月，加强营养，严防起床时体位性低血压摔倒，精心护理患者，避免发生卧床并症。3、有异常情况门诊随诊。术后一月行断蒂术。2018年9月26日，原告再次入一院分院住院治疗，经诊断为右环指毁损伤邻指皮瓣术后，住院期间行右环指邻指皮瓣断蒂术，于2018年10月4日出院，出院医嘱：建议休息一个月，加强营养，注意保护患肢，术后14天酌情拆线等。原告还分别于2018年11月3日、2018年11月10日到一院分院复诊，医嘱分别建议休息一周、休半月。

2019年1月28日，淮安市清江浦区人力资源和社会保障局确认原告以下受伤部位及伤情认定为工伤：右手无名指末节损毁伤。建源公司对工伤认定不服向本院提起行政诉讼，该案开庭时建源公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，该案按自动撤诉处理。

2019年5月20日，淮安市劳动能力鉴定委员会出具淮劳鉴工初〔2019〕579号劳动能力鉴定结论通知书，确认原告致残程度为拾级。2019年10月24日，江苏省劳动能力鉴定委员会出具江苏劳鉴工再〔2019〕642号劳动能力鉴定结论通知书，确认原告致残程度为拾级。

本案经过劳动争议案件仲裁前置程序。

庭审中，原告陈述其受伤后未再到案涉项目上工作，其也没打算再去，工作期间的工资2400元已从阮建伟处领取。建源公司当庭要求追加华汉兵、阮建伟为被告，另陈述华汉兵、阮建伟是以个人身份从事的劳务分包，建源公司没有为原告缴纳工伤保险费，原告不是其聘用，其也没有要求原告回去上班。

本院认为，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位应当承担的工伤保险责任。本案中，被告建源公司系具有合法用工主体资格的建筑施工单位，被告承接案涉项目后将案涉瓦工、钢筋工劳务发包给不具有用工主体资格的案外人华汉兵，华汉兵又将案涉项目钢筋工劳务发包给不具有用工主体资格的案外人阮建伟，阮建伟招用原告，原告在案涉项目务工时受伤，原告所受伤害已被认定为工伤，被告未为原告缴纳工伤保险费，故被告应当承担工伤赔偿责任。另建源公司于2019年7月19日收到本院向其邮寄诉状、传票的应诉材料，于2019年8月7日以其不服工伤认定提起行政诉讼为由申请本案中止审理，于2019年12月11日本案开庭时又以查明案件事实为由申请追加案外人华汉兵、阮建伟为被告，本院认为结合双方举证及当庭陈述，本案案件事实已经查明，且原告并未要求案外人承担责任，故本院对建源公司要求追加被告的申请不予采纳。建源公司另主张原告并非其聘用，其与原告之间不存在劳动关系，故不同意承担工伤赔偿责任，本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该项规定系针对建筑施工、矿山企业等用人单位在自身业务经营过程中较为普遍地存在转包、违法分包情形时，为保护劳动者的合法权益，从而确定由具备用工主体资格的发包方承担相应的用工主体责任。本案中，原告在涉案项目务工时受伤，依据上述规定，被告作为具备用工主体资格的发包方应承担工伤赔偿责任，且承担该责任无需以双方之间存在劳动关系为前提，故对被告的抗辩主张，不予采信。

职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原工资福利待遇是指正常工作时间的工资待遇，不包括加班费。关于停工留薪期，停工留薪期根据医疗机构或工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，原告于2018年8月26日发生工伤后即开始接受工伤医疗，根据原告提供的出院记录及相关医疗机构出具的休假证明，结合原告伤情，本院酌定原告停工留薪期为3个月。关于原工资福利待遇。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张为7200元/月，又陈述其工资按24元/小时计算，每天工作10小时，每月出勤天数不少于28天，月均工资6000多元。被告认为原告主张工资标准过高，但未举证证明原告受伤前工资情况，故根据原告陈述及已领取工资情况，本院酌定原告正常工作时间的月工资为4176元（24元/小时*8小时*21.75）。综上，被告应支付原告停工留薪期工资12528元（4176元/月*3个月）。原告主张超出部分，本院不予支持。

在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。工伤职工在停工留薪期满后应回用人单位上班。本案中，原告停工留薪期满后无正当理由未再向被告提供劳动，被告亦未要求原告回单位上班，故本院视为双方协商一致终止双方劳动关系。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，原告先后两次在一院分院住院共23天（15天+8天），根据其伤情，需要一人护理。第一次出院医嘱建议出院后精心护理患者，避免发生卧床并发症，另结合原告出院后的复诊情况，本院酌定原告出院后尚需一人护理半个月。被告未派人护理亦未支付原告护理费，参照本地护工收入标准，故本院酌定被告支付原告护理费3420元（90元/天*38天）。原告主张超出部分，本院不予支持。

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，原告为治疗工伤住院23天，根据本市有关规定，被告主张按30元/天计算住院伙食补助费，符合法律规定，经计算，被告应支付原告住院伙食补助费690元（30元/天*23天）。原告主张超出部分，本院不予支持。

关于一次性伤残补助金。职工因工伤被鉴定为十级伤残，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资。本案中，原告因工伤被鉴定为十级伤残，由于被告未为原告参加工伤保险，被告应支付原告的一次性伤残补助金为原告7个月的工资，结合原告陈述及已领取工资情况，本院酌定原告受伤前的月工资数额为6000元，经计算，被告应支付原告一次性伤残补助金42000元（6000元/月*7个月）。原告主张超出部分，本院不予支持。

关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，工伤职工因工致残被鉴定为十级伤残，按照规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：十级3.5万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：十级1.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。淮安市政府办公室《关于贯彻〈江苏省实施〈工伤保险条例〉办法〉的通知》（淮政办发〔2015〕103号）第四条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别由工伤保险基金和用人单位按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的基准标准下浮10%支付。原告应当按照基准标准下浮10%领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金。本案中，原告因工伤致十级伤残，双方劳动关系已终止，由于被告未为原告参加工伤保险，故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元。原告主张超出部分，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施办法》第二十七条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告江苏金湖建源集团建设有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告***停工留薪期工资12528元、护理费3420元、住院伙食补助费690元、一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元，合计99138元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时按相关规定预交上诉案件受理费。

审　判　长　　宋丹丹

人民陪审员　　卢正慧

人民陪审员　　笪　旭

二〇一九年十二月十八日

书　记　员　　魏　娜