丽水市安居房建设有限公司与强盛房产投资集团有限公司、浙江强盛建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙11民初85号

原告（反诉被告）：丽水市安居房建设有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区囿山路56号301室。统一社会信用代码：91331100676171520U。

法定代表人：彭华，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：林卫俊，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：潜玉林，浙江博翔律师事务所律师。

被告（反诉原告）：强盛房产投资集团有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区解放街197号二楼南面1-2间。统一社会信用代码：9133110078880904XT。

法定代表人：叶发达，系该公司执行董事。

管理人：李光耀，浙江晟耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：华盛，浙江晟耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋云涛，浙江晟耀律师事务所律师。

被告（反诉原告）：浙江强盛建设工程有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区仙渡乡葛畈村33号。统一社会信用代码：91331102148426884Y。

法定代表人：赵云仙，系该公司董事长。

管理人：浙江晟耀律师事务所。住所地：浙江省丽水市莲都区。统一社会信用代码：3133000047226168ＸＨ。

委托诉讼代理人：涂勇妙，浙江晟耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭星，浙江晟耀律师事务所律师。

原告（反诉被告）丽水市安居房建设有限公司（以下简称安居房公司）与被告（反诉原告）强盛房产投资集团有限公司（以下简称强盛房产公司）、浙江强盛建设工程有限公司（以下简称强盛建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院依法立案受理本案本诉和反诉后，于2019年10月14日依法适用普通程序，公开开庭对本案本诉和反诉进行了合并审理。安居房公司委托诉讼代理人潜玉林，强盛房产公司管理人委托诉讼代理人华盛、蒋云涛，强盛建设公司管理人委托诉讼代理人涂勇妙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安居房公司向本院提出本诉请求：⒈判决强盛房产公司和强盛建设公司支付安居房公司未达到整体工地市文明标化要求违约金、工期延误的违约损失等共计12421075元；⒉判决强盛房产公司和强盛建设公司支付安居房公司提前支付工程款的资金使用费共计815450元；⒊本案诉讼费用由强盛房产公司和强盛建设公司承担。事实和理由：2008年1月，丽水市城中公寓开发建设工程对外进行招标，强盛房产公司和强盛建设公司组成联合体参与该建设工程的投标，经评定强盛房产公司和强盛建设公司被确定为中标人。同年2月1日，丽水市安居房建设管理处与强盛房产公司签订了《丽水市城中公寓开发建设工程合同》，约定“由强盛房产公司承包丽水市城中公寓开发建设工程项目；工期总日历天数为500天；整体工地市文明标化未达到要求的扣除履约保证金200000元；总工期违约的扣除履约保证金500000元，每延期一天加扣20000元”，合同还约定其他相关内容。合同签订后，该工程于2008年3月24日开工建设（施工许可证记载的开工时间为2008年8月11日）。2008年6月，安居房公司成立，该工程的相关权利义务移交给安居房公司享有和承担。2010年1月6日，因强盛房产公司资金链断裂，根据丽水市人民政府办公室丽办抄（2010）2号抄告单，安居房公司与强盛房产公司签订了《丽水市城中公寓开发建设工程合同补充协议（一）》，约定由安居房公司提前支付工程进度款给强盛房产公司，工程款转入由安居房公司监控的强盛房产公司账户之日起，按月1%费率收取该部分工程款的有偿使用费至工程达到合同支付工程款条件时止。该工程由强盛房产公司和强盛建设公司完成建设，于2012年10月26日竣工验收，通过审计，审计部门作出丽审投报［2018］40号审计报告，审定该工程造价为38625386元，而安居房公司已支付工程进度款34194780元；同时为强盛房产公司和强盛建设公司垫付排污费21360元、防雷检测费1078.8元、档案整理费24000元、电费8616.86元、工程保修期内工程维修费612902元、追加审计费1216元；根据合同约定应扣留的工程质量保证金为772508元。由于该工程施工过程中，强盛房产公司和强盛建设公司未达到整体工地市文明标化要求扣除履约保证金200000元，工期延误570天依约承担违约金11900000元，因延迟履行造成政府增加支付拆迁户周转安置费等3310000元。因此，强盛房产公司和强盛建设公司还应支付安居房公司各项损失共计人民币12421075元。因强盛建设公司资金链断裂，安居房公司先行支付进度款所产生的资金使用费为815450元。另了解，强盛房产公司的破产管理人为浙江晟耀律师事务所李光耀律师，正进行破产清算中；强盛房产公司和强盛建设公司因资不抵债均已进入破产清算程序，其中强盛建设公司的破产管理人为浙江晟耀律师事务所，并由涂勇妙律师具体负责办理，现该公司的破产程序已终结。2019年1月29日，安居房公司根据审计结果，分别向强盛房产公司和强盛建设公司的管理人发出《关于工程结算告知函》，并要求按前述要求结算工程款。强盛房产公司破产管理人于同年5月17日复函，对于安居房公司提出要求支付延误工程造成的违约金等损失不予认定，并告知安居房公司如有异议可在收到复函后15日内向人民法院起诉；强盛建设公司的破产管理人则回函认为不合理，要求通过仲裁处理。综上，安居房公司为了维护自身合法权益，特根据相关法律规定提起诉讼，请求人民法院依法支持安居房公司之诉请。

强盛房产公司答辩称，一、案涉工程与强盛房产公司无实际关联性，强盛房产公司并未实际参与案涉工程。强盛房产公司的经营范围为房地产开发、销售，不包括房屋建筑工程施工，不具备施工资质。且在案涉工程施工过程中，强盛房产公司也未实际参与任何建设施工，亦未享有该工程的任何款项权益。且经强盛房产公司事后了解，案涉工程系由强盛建设公司发包给实际施工人叶靖施工建设，强盛房产公司不清楚案涉工程的具体施工情况。二、违约金不应作为破产债权，安居房公司要求强盛房产公司支付12421075元款项缺乏法律依据。《企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案中，具备建设资质的主体为强盛建设公司，强盛建设公司的破产申请受理之日是2012年6月6日，安居房公司未提供证据证明强盛建设公司进入破产程序后，安居房公司曾通知强盛建设公司继续履行合同。据此，强盛房产公司、强盛建设公司与安居房公司之间的合同关系已依法解除。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条规定，清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权属于破产债权，但上述债权以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。据此，安居房公司要求强盛房产公司支付12421075元违约金，缺乏法律依据，恳请法院依法驳回。三、本案已过法定诉讼时效，安居房公司的诉请不应予以支持。根据安居房公司提供的补充证据二《记账凭证》《收据》和《工程支付审批表》，安居房公司主张的工程款资金使用费计息结束时间为2011年7月11日。此时，资金使用费的利息金额已确定，且在2012年10月26日工程已经竣工验收合格，安居房公司主张的工期延误违约金和实际损失也已确定。但安居房公司并未向强盛房产公司或强盛建设公司提出相关请求，直至2019年，安居房公司才向强盛房产公司主张上述权利，其主张显然已过法定诉讼时效。综上，安居房公司的诉请缺乏事实和法律依据，且已过诉讼时效，恳请法院依法驳回安居房公司的诉请，维护强盛房产公司的合法权利。

强盛建设公司答辩称，一、本案相关事实。案涉工程于2008年1月18日开标。2008年1月24日，安居房公司向强盛房产公司和强盛建设公司发送中标通知书。2008年3月24日，强盛建设公司实际进场施工。2008年5月12日，工地临时用电通电。2008年12月2日，国土部门出具工程用地预审意见。2009年5月25日，案涉工程取得建设工程施工许可证。2009年8月6日，案涉工程取得建设工程规划许可证。强盛建设公司进场后，因案涉工程尚未取得施工和规划许可证，系违法施工，十分艰难。2011年7月11日，案涉工程全部单体初验合格。因安居房公司将绿化和弱电部分另行发包给其他人施工，而该部分工程存在质量问题，导致综合验收时间推迟。2012年7月20日，案涉工程才整体初验合格。2012年10月26日，案涉工程整体竣工验收合格。2012年6月6日，强盛建设公司就已经进入破产清算程序，此时案涉合同尚未履行完毕。2017年9月27日，强盛建设公司向丽水市中级人民法院提出申请，以债权人会议已经表决通过强盛建设公司破产财产分配方案及提请法院宣告破产并终结程序的议案为由，请求丽水市中级人民法院宣告破产并终结强盛建设公司破产程序。丽水市中级人民法院于2017年10月10日终结强盛建设公司破产程序。但直至破产程序终结，强盛建设公司从未收到安居房公司提出的债权申报申请。二、关于案涉合同的效力及破产程序中合同关系的处理问题。根据法律规定，工程项目在没有得到审批许可的情况下，不能进行施工，擅自施工需要承担责任。案涉工程在获得用地和施工许可前就违法进行招投标并签订合同，案涉合同在当时肯定是无效的。虽然此后安居房公司取得了相应的证件，但是不能倒推当时的招投标行为及合同合法。且根据法律规定，2012年6月6日强盛建设公司进入破产程序后的两个月内，管理人有权选择是否继续履行案涉合同，既然管理人没有通知继续履行案涉合同，那么2012年8月6日案涉合同就已经解除。三、《企业破产法》第五十六条规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。……债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。强盛建设公司在安居房公司提出案涉主张前就已经进行债权分配，因此安居房公司并非破产程序中的债权人，不应对强盛建设公司享有破产债权。四、关于安居房公司的各项诉请。⒈关于未达到整体工地市文明标化要求的问题。案涉工程前期系违法招投标、订立合同并施工，不可能达到整体工地市文明标化要求。这是业主方的责任，应该由业主方自行承担，强盛建设公司不需要承担违约金。⒉关于工期逾期问题。案涉合同无效，违约条款无效，不存在违约责任问题。即使案涉合同有效，因案涉工程前期系违法施工，在未获得合法施工许可的情况下，不能开始计算工期，因为这是业主方原因导致的，相应的后果也应该由业主承担。安居房公司主张因案涉工程开工报告上载明的时间为2008年8月11日，因此案涉工程的开工日期为2008年8月11日，是错误的。案涉工程施工许可证载明的时间是2009年5月25日，规划许可证载明的时间是2009年8月6日。即便合同有效要算工期，也应该从2009年8月7日开始计算，至2011年7月11日强盛房产公司、强盛建设公司施工部分完成，只有23个月，其中还存在因为设计变更导致的工期顺延，强盛房产公司、强盛建设公司的合理工期未超过500天，不需要承担违约责任。另外，安居房公司未举证证明其实际损失。⒊关于资金占有使用费的问题。强盛建设公司自2008年3月进场后，垫付了大量资金，但因安居房公司原因，案涉工程不能正常全面施工，根据合同约定，案涉工程全部单体工程主体完成后，强盛建设公司只能拿到60%的工程款，此前违法施工阶段及设计变更阶段的人员、机械台班费用等施工成本都是强盛建设公司垫付的，资金压力极大。与安居房公司签订案涉《补充协议》是强盛建设公司的无奈之举。且根据案涉《补充协议》，先行支付的60%至80%之间的进度款的利息只能计算到合同约定的工程款支付条件成就时即2011年7月11日全部单体竣工验收之日。但安居房公司直到2019年才提出主张，已经过了计息截止日将近八年，显然已经过了诉讼时效。实际上安居房公司的上述其他两项诉请亦已过诉讼时效。五、对安居房公司主张的工程款总额、已付工程款数额及垫付了61余万元款项的事实无异议。但安居房公司目前尚欠强盛建设公司款项，而不是强盛建设公司尚欠安居房公司款项，详见反诉情况。

强盛房产公司、强盛建设公司反诉请求：⒈依法判令安居房公司向强盛房产公司、强盛建设公司支付工程款2443065.04元及利息（利息自2019年1月19日起按银行同期贷款利率计算至款项付清之日止，暂计算至2019年8月19日的利息约为62878.4元）；⒉依法判令安居房公司向强盛房产公司、强盛建设公司返还工程质量保证金545859.58元及利息（利息自2014年10月25日起按银行同期贷款利率计算至款项付清之日止，暂计算至2019年8月19日的利息约为131631元）；⒊依法判令安居房公司向强盛房产公司、强盛建设公司支付迟延支付履约保证金利息218479.2元（其中100万元履约保证金利息自2012年11月4日起按银行同期贷款利率计算至2014年1月24日为76362.5元；100万元履约保证金的利息自2012年11月4日起按银行同期贷款利率计算至2015年2月15日为142116.7元）；⒋本案本诉、反诉诉讼费用由安居房公司承担。本案审理过程中，强盛房产公司增加一项反诉请求：依法判令安居房公司向强盛房产公司、强盛建设公司赔偿经济损失5517500元（具体金额以鉴定结论为准）。事实和理由：2008年1月，丽水市城中公寓开发建设工程进行招投标，强盛建设公司与强盛房产公司作为联合体参加投标，并被确定为中标人。同年2月1日，强盛房产公司、强盛建设公司与安居房公司签订《丽水市城中公寓开发建设工程合同》，约定：案涉工程的全部内容由强盛建设公司与强盛房产公司承建；合同价款47750300元，采用固定合同价方式，承包人投标书中的投标报价即为合同价。如有测算错误、缺项、漏算及错算，合同价与承包合同依法成立后不得调整（因设计变更引起的工程量增减，经监理签证、招标人确认和钢筋、水泥、墙砌体、砂石料、商品混凝土的市场价涨跌幅度在5%以外的除外）；合同价款支付方式：按照工程形象进度情况分期支付，小区工程竣工验收合格并经备案后7天内，支付至总合同价款的85%，工程审计完成后一个月内支付至95%；工程质量保证金为工程价款的5%，在质保期届满后支付。质量保修期为房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为8年（占总保修款的40%），装修工程为2年（占总保修款的15%），电气管线、给排水管道、设备安装工程为竣工验收后2年（占总保修款的10%），供热及供冷系统为2个采暖期及供冷期（占总保修款的5%），住宅小区内的给排水管道设施、道路等配套工程为2年（占总保修款的15%），质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；安居房公司未按约履行合同义务的，应向强盛房产公司、强盛建设公司赔偿造成的经济损失，违约期间如造成工期延期的，可顺延工期；安居房公司逾期付款的，应按同期银行贷款利率支付利息；履约保证金在竣工验收合格备案后7天内归还。合同还约定了其他条款。2012年10月26日，案涉项目工程竣工验收合格。2018年12月20日，案涉工程经丽水市审计局审计出具丽审投报［2018］40号《审计报告》，审定造价38625386元，含5%质量保修金为1931269.3元。截至目前，安居房公司已支付工程款34194780元，欠付应付款为：⒈工程款2443065.04元（38625386元－34194780元－1931269.3元－安居房公司垫付排污、检测等费用56271.66元）；⒉已过质量保修期的质量保修金545859.58元（质量保修金总额的60%即1158761.58元－安居房公司垫付维修费612902元）；⒊安居房公司逾期返还履约保证金的利息（自2012年11月4日开始计算至实际返还之日）。前述款项安居房公司未予支付，构成违约。强盛房产公司、强盛建设公司与安居房公司签订的《丽水市城中公寓开发建设工程合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。强盛房产公司、强盛建设公司已依约完成全部合同义务，安居房公司应依约支付工程款并返还履约保证金和质量保修金。安居房公司未依约履行的行为构成违约，应承担支付逾期付款利息的违约责任。为此，请求法院依法支持强盛房产公司、强盛建设公司的反诉请求。

安居房公司答辩称，一、关于应付工程款。应付工程款应按照合同约定计算。双方当事人在案涉合同中仅约定了应付工程款时间，并未约定逾期付款利息，因此安居房公司无须支付逾期付款利息。二、关于工程质量保证金。案涉合同约定工程质量保证金为工程价款的5%，且工程价款经审计后方能最终确定，因案涉工程的审计报告系2018年12月20日方出具，故案涉工程质量保证金的数额到2018年12月20日才确定，强盛房产公司、强盛建设公司主张要求安居房公司自2014年10月25日起支付工程质量保证金及相应的利息，不符合合同约定。三、关于履约保证金利息。履约保证金的目的是为了保证施工方按约履行合同。在案涉合同履行过程中，施工方先行违约，按照合同约定履约保证金应待双方结算后方能支付，即安居房公司本不应支付履约保证金。但因2014年强盛建设公司一再表示其已经进入破产程序，非常困难，要求提前返还，安居房公司经过领导集体讨论后认为考虑到还有未付工程款，因此同意先行返还履约保证金。四、关于强盛房产公司、强盛建设公司提出的赔偿损失的反诉请求。⒈虽然强盛房产公司、强盛建设公司主张安居房公司在不具备施工条件的情况下违法指令开工，但根据监理日记，强盛房产公司、强盛建设公司实际上并未因此产生任何损失。强盛房产公司、强盛建设公司于2019年1月16日向安居房公司主张补偿时亦未提到关于提前进驻施工的任何损失。⒉虽然强盛房产公司、强盛建设公司在施工过程中可能确实存在设计变更，但这是具体施工过程中的常态，也并未实际造成强盛房产公司、强盛建设公司的损失。所以强盛房产公司、强盛建设公司提出的关于赔偿损失的主张不能成立。

安居房公司为证明其主张，向本院提交如下证据：

一、安居房公司的营业执照、法定代表人身份证明书及身份证，待证安居房公司的原告主体资格。

二、强盛房产公司、强盛建设公司的营业执照及相关登记信息，待证强盛房产公司、强盛建设公司的被告主体资格。

三、丽水市招标投标中标（成交）通知书、《丽水市城中公寓开发建设工程合同》，待证案涉工程由强盛房产公司、强盛建设公司中标，工期总日历天数为500天，及相关违约责任等内容的约定。

四、《丽水市城中公寓小区开发建设工程承包合同补充协议（一）》，待证强盛房产公司、强盛建设公司按约应就安居房公司提前支付的工程进度款按月1%支的标准支付资金使用费的事实。

五、《房屋建筑工程竣工验收备案表》，待证案涉工程的开工日期为2008年8月11日，竣工验收日期为2012年10月26日。

六、丽审投报〔2018〕40号《丽水市审计局审计报告》，待证案涉工程审定造价及工期延误情况。

七、丽水市中级人民法院裁定书及决定书，待证强盛房产公司、强盛建设公司均已经进入破产清算程序。

八、强盛建设公司管理人于2019年1月16日向安居房公司出具的《关于城中一期项目结算问题的报告》及向监理单位浙江亿华工程建设管理有限公司出具的《关于城中一期项目施工关键形象进度的情况说明》、浙江亿华工程建设管理有限公司出具的《监理针对“工期延期情况”的审查意见》，待证：⒈强盛建设公司确认开工日期为2008年3月24日，全部单体初验时间为2011年7月11日，工期存在延误；⒉监理确认的合理工期延误时间为18.5个月。

九、记账凭证、收据、工程支付审批表，待证根据《丽水市城中公寓小区开发建设工程承包合同补充协议（一）》强盛房产公司、强盛建设公司针对全部单体完工部分提前支付的工程进度款应支付的利息数额。

十、建设工程建筑面积测绘总表，待证城中公寓住宅建筑面积为18162.13㎡，强盛房产公司、强盛建设公司共延误工期570天，按80%面积及12元/㎡/月的周转费标准计算，造成安居房公司多支付周转费3310000元。

十一、丽水市城中公寓开发建设项目资格预审文件（招标序号：丽建招A［2007］105号），待证根据预审文件要求房地产开发企业为案涉项目总承包单位，强盛房产公司作为案涉项目总承包单位应承担案涉合同义务的事实。

十二、丽水市人民政府办公室抄告单［丽办抄（2009）12号］及丽水市建设局文件［丽建〔2008〕70号］，待证安居房公司继受安居房管理处相关职责的事实。

十三、强盛房产公司于2009年7月1日出具的报告、2010年1月5日安居房公司出具的《关于要求抓紧办理城中公寓施工合同备案手续及缴纳农民工资保障金的通知》、2010年1月21日《关于城中公寓合同外支付工程款专款专用的实施方案》、2010年1月26日强盛建设公司出具的承诺书、2011年3月27日强盛房产公司出具的《关于丽水市城中公寓项目的报告》，待证案涉工程系因强盛建设公司原因未及时办理建设工程许可证，及案涉工程系因资金紧缺导致工期延误的事实。

十四、案涉工程项目负责人叶靖于2014年1月24日出具的承诺书，待证因强盛建设公司需要支付农民工工资，经协商，安居房公司将案涉履约保证金先行返还给强盛建设公司，其他相关事项双方再行处理的事实。

十五、2008年3月至2009年2月、2009年5月、2009年8月的监理月报，待证是强盛建设公司原因延误相关工期的事实。

针对安居房公司提交的证据，强盛房产公司质证认为，对证据一、五、七均无异议；对证据二的真实性无异议，强盛房产公司的经营范围只有房地产开发与销售，不包括工程建设与施工；证据三、四均为无效合同；对证据六的真实性无异议，但根据该审计报告，案涉工程的建设单位为强盛建设公司，与强盛房产公司并没有实际关联性；对证据八的真实性无异议，在《关于城中一期项目结算问题的报告》中强盛建设公司管理人已经就工期延误的原因进行了说明，并列明了人工及机械费用等强盛建设公司的实际损失；证据九能证明安居房公司自认利息的计算截止日为2011年7月11日，安居房公司的诉请已过诉讼时效；证据十无法体现安居房公司主张的损失数额，不能证明安居房公司主张的待证事实；对证据十一的三性没有异议，对待证事实有异议，案涉工程的施工单位是强盛建设公司，并非强盛房产公司，关于建设部分的权利义务应由强盛建设公司享有和承担；对证据十二的三性没有异议；对证据十三、十四、十五的待证事实有异议，本案逾期开工及工程施工受阻的原因非常清楚，是安居房公司在工程未符合招投标条件时招投标，在不符合开工建设时开工建设，导致了施工过程中的一系列障碍及问题，责任应由安居房公司承担，本案所涉招投标程序违法、施工合同无效，安居房公司应承担相应责任。

针对安居房公司提交的证据，强盛建设公司质证认为，对证据一、二、七均无异议；对证据三、四、五、六的真实性均无异议，但对待证事实均有异议，证据三、四的效力存在问题，证据五只能证明案涉工程的整体验收时间，证据六仅仅是工程款的最终审计结论，并未对工期延误的责任作出认定；对证据八的真实性无异议，在《关于城中一期项目结算问题的报告》中强盛建设公司管理人已经就工期延误的原因进行了说明，并列明了人工及机械费用等强盛建设公司的实际损失；对证据九的真实性无异议，但安居房公司的诉请已过诉讼时效；证据十与本案不具有关联性，不能证明安居房公司主张的待证事实。对证据十一至十五的质证意见与强盛房产公司的质证意见一致。

强盛房产公司为反驳安居房公司的主张，向本院提交如下证据：

一、叶发达的询问笔录，待证2019年3月26日，强盛房产公司管理人向强盛房产公司法定代表人叶发达了解城中公寓（一期）项目相关情况。叶发达陈述，城中公寓施工与强盛房产公司无关，案涉工程施工是由强盛建设公司进行，强盛房产公司没有参与。

二、叶靖的询问笔录，待证2019年4月12日，强盛房产公司管理人向叶靖核实情况。经核实，叶靖与强盛建设公司签订案涉项目的承包合同，叶靖是案涉项目的实际施工人。案涉项目的施工建设与强盛房产公司无关。

三、强盛建设公司管理人出具的证明，待证强盛房产公司未实际参与城中公寓（一期）项目。

四、关于《关于工程结算告知函》的复函，待证2019年5月17日，强盛房产公司管理人就安居房公司送达的《关于工程结算告知函》内容进行回复，告知安居房公司案涉工程强盛房产公司并未实际参与，案涉工程所涉款项均与强盛房产公司无关，对安居房公司主张的债权不予认定。

针对强盛房产公司提交的证据，安居房公司质证认为，证据一、二仅是强盛房产公司法定代表人叶发达及案外人叶靖对相关事实的陈述，与本案不具有关联性，即使叶发达和叶靖的陈述属实，那也是强盛房产公司与强盛建设公司内部之间的权利义务分配，并不能对抗第三人；证据三也是强盛房产公司的抗辩和认知；对证据四的真实性无异议，但该复函仅是强盛房产公司管理人从程序角度告知安居房公司如何处理双方纠纷，并不能证明其他事实。

针对强盛房产公司提交的证据，强盛建设公司质证认为，没有意见。

强盛建设公司为证明其反诉主张并反驳安居房公司的主张，向本院提交如下证据：

一、强盛建设公司的营业执照，待证强盛房产公司的基本情况。

二、安居房公司的营业执照，待证安居房公司的基本情况。

三、《丽水市招标投标中标（成交）通知书》，待证强盛房产公司、强盛建设公司联营体经招投标被确定为案涉工程的中标人。

四、《丽水市城中公寓开发建设工程合同》，待证强盛房产公司、强盛建设公司与安居房公司经协商一致就案涉工程签订建设工程施工合同，对工程范围、工程价款及其支付条件、履约保证金、质量保修金等进行了约定。

五、《房屋建筑工程竣工验收备案表》，待证2012年10月26日，案涉工程竣工验收合格。

六、丽审投报〔2018〕40号《丽水市审计局审计报告》，待证案涉工程经审计确定工程价款。

七、2014年1月24日、2015年2月15日的银行汇款凭证，待证安居房公司逾期向强盛房产公司、强盛建设公司返还履约保证金的事实。

八、2019年1月16日《关于城中一期项目结算问题的报告》、2019年1月16日《关于城中一期项目施工关键形象进度的情况说明》、2019年1月17日《监理针对“工期延期情况”的审查意见》，待证案涉工程施工过程中，因安居房公司原因造成工程延期，造成强盛建设公司重大经济损失；强盛建设公司管理人对此提出结算报告、意见，监理公司对于部分情况予以确认，认可因为安居房公司原因造成的工程延期时间为18.5个月。

九、2008年12月2日丽土预字〔2008〕46号《丽水市国土资源局关于城中公寓建设项目用地的预审意见》，十、2009年5月25日编号332501200905250101《建筑工程施工许可证》，十一、2009年8月6日丽规建字第（2009）（农）0007号《建设工程规划许可证》及《建设工程规划许可证附件》，共同待证丽水市国土资源局出具案涉工程用地预审意见的时间为2008午12月2日，案涉工程取得建筑工程施工许可证的时间为2009年5月5日、取得建设工程规划许可证的时间为2009年8月6日；案涉工程在未取得用地许可、规划许可的情况下，进行的工程招投标、签订建设工程施工合同、指令施工，均属违法行为，案涉工程的招投标程序违法、签订的建设工程施工合同无效，在未取得规划许可、施工许可情况下开展的施工属于安居房公司的违法指令作业，不能计算为合法工期。

十二、2008年3月24日《施工监理日记》，待证2008年3月24日，案涉工程开始施工，属经业主指令的违法作业。

十三、2008年8月11日《开工报告》，待证安居房公司计算案涉工程工期的开始日为2008年8月11日，但该时间案涉工程未取得各项审批手续，不能作为合法工期的起算点。

十四、2009年4月15日《施工监理日记》，待证因案涉工程违法施工，导致不能办理相关中间验收手续，违法施工影响工程正常施工，违法施工期不能计算为合法工期。

十五、2009年3月6日、2009年10月24日、2009年12月21日《施工监理日记》，十六、2008年5月图纸会审记录，2007年12月、2008年3月、8月、11-12月、2009年1月、4月、9月、10月、2010年8-9月工程设计联系单，2008年8月、11-12月、2009年1月、2月、4月、9月、10月、2010年9月工程变更单，2009年9月、2011年3月、5月、7月、9月、2012年3月、5月、2013年5月工程联系单，共同待证因案涉工程违法施工，导致施工图在施工之前未进行合法程序的图审，案涉项目的设计图、施工图存在大量的变更、修改，设计问题严重影响工期。

十七、2009年4月21日绿化工程《建设工程施工合同》，2012年1月10日《工程款支付申请表》《工程款支付证书》《工程款支付审批表》，2012年7月9日丽绿验［2012］19号《建设项目配套设施验收意见》，2009年4月16日智能化弱电工程《合同》，待证绿化工程及弱电工程由安居房公司另行发包，两项工程于2012年7月9日初验，严重逾期，造成项目整体验收严重滞后，造成强盛建设公司严重经济损失，该部分责任应由安居房公司承担。

十八、2012年10月25日《丽水市城中公寓式安置住宅小区工程竣工验收监理报告》，十九、2012年《丽水市城中公寓式安置住宅小区竣工报告》，共同待证案涉工程项目施工过程中存在着大量的设计变更，对工期造成影响，也因为工期的逾期造成强盛建设公司严重的经济损失。

二十、2007年12月25日丽建招A［2007］105号《丽水市城中公寓开发建设工程招标文件》（节选），待证整体项目中的园林景观工程等由安居房公司另行发包，该部分工程对于整体工程竣工验收时间造成的影响应由安居房公司自行承担责任。

二十一、2008年1月17日《丽水市城中公寓开发建设工程投标文件（商务标）》（节选），二十二、2008年3月《丽水市城中公寓式安置住宅小区工程施工组织设计》（节选），共同待证案涉工程强盛建设工程项目组成人员、机械设备等组织情况，因安居房公司原因给强盛建设公司造成了严重的误工、台班费等损失，应由安居房公司承担赔偿责任。

二十三、《浙江省建筑安全文明施工标准化工地管理办法》，待证根据该办法第九条、第十条规定，参评项目应符合国家基本建设程序，不能有违法情况，而本项目在未取得施工许可证的情况下开工，不符合基本建设程序，且无法取得施工许可证的责任方为安居房公司。故本项目不能参评标化工程的责任方为安居房公司，强盛建设公司不存在违约行为，无须承担责任。

针对强盛建设公司提交的证据，丽水安居房公司质证认为，对证据一至六均无异议；证据七中的质量保证金并非按照合同约定返还，而是在强盛房产公司和强盛建设公司先行违约的情况下基于强盛房产公司和强盛建设公司的请求予以返还，不应计算利息。对证据八至二十二的真实性无异议，但强盛建设公司提供的证据不能直接证明其确实存在实际损失，且根据证据八，强盛建设公司主张的5517500元经济损失中已经包含其他三项诉请，强盛建设公司存在重复主张的问题，另关于工期延误的问题，监理单位已经根据案涉工程实际情况扣除不合理工期。对证据二十三的真实性无异议，但对待证事实有异议，办理施工许可证是强盛房产公司和强盛建设公司的义务，强盛房产公司和强盛建设公司没有及时准备相关材料并提交办理，导致没有及时办理施工许可证，故不能因强盛房产公司和强盛建设公司自身原因造成的结果而不承担不提交标化工地评审的违约责任。

针对强盛建设公司提交的证据，强盛房产公司质证认为，对证据三性均无异议。

为查清本案事实，本院依法调取了（2018）浙11破申1号和（2018）浙11破1号之三民事裁定书，及《丽水市“九龙杯”建筑安全文明施工标准化工地管理办法》。对本院依法调取的证据材料，安居房公司发表意见称，对两份裁定书的三性均无异议；对管理办法的真实性和合法性没有异议，但是相关手续的办理义务在强盛房产公司和强盛建设公司，因强盛房产公司和强盛建设公司原因没有及时办理相关许可证导致案涉工地不能被评为文明标化工地，应由强盛房产公司和强盛建设公司自行承担责任。强盛房产公司与强盛建设公司发表意见称，无异议。

本院经审查认为，安居房公司提交的证据一至五、七、九、十一至十二、十四能证明安居房公司主张的待证事实，本院予以认定；证据六能证明案涉工程的审定造价，本院对证据六的该部分证明力予以认定；证据十在无其他证据佐证的情况下，不能证明安居房公司主张的待证事实，本院不予认定。强盛房产公司提交的四份证据本质上均为强盛建设公司和强盛房产公司方的单方陈述，不能证明强盛房产公司主张的待证事实，本院均不予认定。强盛建设公司提交的证据一至七能证明强盛建设公司主张的待证事实，本院予以认定；证据九至十一能证明案涉工程取得用地、施工及规划许可的情况，本院对证据九至十一的该部分证明力予以认定；证据二十一至二十二在无其他证据佐证的情况下，不能证明强盛建设公司主张的待证事实，本院不予认定；证据二十三与本案不具有关联性，本院不予认定。而对于案涉工程的工期情况，应结合案涉合同及安居房公司提交的证据八、十三、十五及强盛建设公司提交的证据八、十二至二十综合判断，具体理由在判决评析部分阐述。本院依职权调取的三份证据符合证据三性，本院予以认定。

本案审理过程中，强盛建设公司申请对因安居房公司原因造成工程延期期间强盛建设公司的经济损失进行鉴定，本院依法予以准许。后因强盛建设公司未支付鉴定费用，鉴定机构将案涉鉴定予以退回。

本院经审理查明：2007年12月13日，丽水市城中公寓开发建设项目资格预审文件（招标序号：丽建招A［2007］105号）的“一、投标申请人须知”中明确规定“4、投标申请人必要条件要求：4.1、投标人资格条件：4.1.1、投标申请人条件：房地产开发企业为该项目总承包单位，应由房屋建筑工程施工总承包资质三级以上的施工企业（注册资金为1500万元及以上）和丽水市行政区域范围内三级及以上房地产开发资质的房地产开发企业组合投标。”2007年12月25日，《丽水市城中公寓开发建设工程》招标文件（招标序号：丽建招A［2007］105号）中招标须知总则明确“（三）本工程招标不允许开发企业与开发企业组织联合体投标，只允许开发企业和施工企业组合投标，并提供组合投标协议书”。强盛房产公司的经营范围为房地产开发、销售。强盛建设公司的经营范围包括房屋建筑工程施工总承包贰级。2008年1月，丽水市城中公寓开发建设工程对外进行招标，强盛房产公司和强盛建设公司组合参与该工程的投标，经评定强盛房产公司和强盛建设公司被确定为中标人。同年2月1日，丽水市安居房建设管理处（以下简称安居房管理处）与强盛房产公司签订了《丽水市城中公寓开发建设工程合同》（以下简称案涉合同），约定：发包人：丽水市安居房建设管理处；承包人：强盛房产公司；项目名称：丽水市城中公寓开发建设工程项目；项目承包范围：丽水市城中公寓开发建设工程的全部内容。具体范围包括：（1）规划、施工图纸（如：前期工程、建安工程、小区市政工程、附属工程、基础设施及配套设施等，以设计施工图纸为准）及有关资料范围内的全部建设内容，（2）智能化工程、管道液化气工程、室外变配电工程、弱电工程（电信、有线电视）、园林绿化景观工程等招标人另行发包工程的配合管理工作，（3）小区必需的设施（如：垃圾箱、垃圾桶、指路牌、标志牌、幢号牌、门牌、信报箱及健身器材等）；合同总工期：500日历天，开工时间以监理开工令为准；合同价款：47750300元；承包人职责：⒈承包人根据中标通知书、本合同和发包人提供有关批准文件资料，按照基本建设程序的要求，向有关部门办理与小区建设有关的审批手续……；发包人职责：⒈申请立项，并取得有关批准文件，⒉负责土地征用、补偿及取得土地使用权，⒊完成项目立项、环评、水土保持评估、规划和施工图设计、施工图审查、消防审查、监理招标、前期地质勘察、配合承包人完成规划报建和竣工验收工作；合同价款支付方式：（1）在建设过程中，发包人依据工程形象进度情况分期付给承包人，工程开工支付总合同价款（扣除规费和暂定工程费用）的5％，全部基础工程量完成1/2支付总合同价款（扣除规费和暂定工程费用）的15％，全部基础工程量完成并经监理工程师验收合格后支付总合同价款（扣除规费和暂定工程费用）的15％，全部单体工程三层主体完成并经监理工程师验收合格后支付总合同价款（扣除规费和暂定工程费用）的10％，全部单体工程主体完成并经监理工程师验收合格后支付总合同价款（扣除规费和暂定工程费用）的15％，全部单体完工并经监理工程师全部验收合格支付总合同价款（扣除规费和暂定工程费用）的20％，整个小区工程竣工验收合格并经备案后7天内，发包人支付总合同价款（扣除规费和暂定工程费用）的5％，余款（扣除5％保修金后）在工程审计完成后一个月内付清，（2）规费按实际需要由招标人支付。智能化工程、管道液化气工程、室外变配电工程、弱电工程（电信、有线电视）、园林景观绿化工程等招标人另行发包的专业工程款由招标人根据专业工程分包合同另行支付，（3）如承包人违约的，违约金在支付当期工程款中或结算款中扣除；违约责任、争议解决：⒈时效违约。根据承包人承诺，本项目合同工期为500日历天，在各工期内全部完成整个小区建设，并交付发包人。逾期即属承包人违约。因发包人和人力不可抗力原因造成工期延期除外。工期延期由承包人提起，承包人、发包人方认可，以书面形式注明延期工期起止时间。顺延工期的天数以实际登记备案为准。⒉发包人违约。发包人没有履行合同义务或不按合同约定履行义务，发包人赔偿因违约给承包人所造成的经济损失，违约期间如造成工期延期的，可顺延工期。⒊承包人违约。（1）承包人没有达到投标书中所承诺的内容（如：质量标准、工期、现场文明施工管理、管理班子成员结构搭配等），属承包人违约并承担违约责任，发包人按违约程度扣除承包人提交的履约保证金，承包人同时承担由此所造成的一切责任，（2）履约保证金总金额为贰佰万人民币，（3）履约保证金的扣除：①整体工地市文明标化未达到要求的扣除履约保证金贰拾万元，②整体项目小区质量一次性验收合格未达到要求的扣除履约保证金伍拾万元，③总工期违约扣除履约保证金伍拾万元，每延期一天加扣贰万元……⒋在政府审计部门提供结算报告一个月内，发包人未能付清全部款项，则从次日起，按未付总额支付同期银行贷款利息……；合同解除与终止：⒈⒋承包人、发包人双方协商一致，可以解除合同，⒉有下列情形之一的，发包人可以解除合同，（1）因不可抗力致使合同无法履行，（2）因承包人违约（包括因承包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，⒊该小区竣工验收合格备案后7天内，扣除应付部分返还80％的履约保证金；结清所款项后，本合同即告终止；合同还约定了其他相关内容。同日，双方签订的合同附件1《工程质量保修书》约定：质量保修期：⒈地基基础工程和主体结构工程为设计文件载明的使用年限，⒉屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为捌年（占总保修款的40%），⒊装修工程为贰年（占总保修款的15%），⒋电气管线给排水管道、设备安装工程为竣工验收后贰年（占总保修款的10%），⒌供热及供冷系统为贰个采暖期及供冷期（占总保修款的5%），⒍住宅小区内的给排水管道设施、道路等配套工程为贰年（占总保修款的15%），⒎其他约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；质量保修责任：⒈属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可委托其他人员保修。保修费用从质量保修金内扣除……案涉合同签订后，强盛建设公司于2008年3月24日进场施工。2008年6月，安居房公司成立。2008年8月11日，监理单位浙江亿华工程建设管理有限公司（以下简称亿华公司）出具的开工报告中载明的开工日期为2008年8月11日。2008年12月2日，丽水市国土资源局向丽水市安居房建设管理处出具丽土预字〔2008〕46号《关于城中公寓建设项目用地的预审意见》，同意供地。2009年1月22日起，根据丽水市人民政府办公室抄告单［丽办抄（2009）12号］，案涉工程的相关权利义务移交给安居房公司享有和承担。2009年5月25日，案涉工程取得编号332501200905250101《建筑工程施工许可证》。2009年7月1日，强盛房产公司以案涉工程3至10＃楼已经结顶等完成了大量工程量及资金困难为由，向安居房公司主张提前支付200万元工程款。2009年8月6日，案涉工程取得丽规建字第（2009）（农）0007号《建设工程规划许可证》。2010年1月6日，安居房公司与强盛房产公司签订《丽水市城中公寓小区开发建设工程承包合同补充协议（一）》（以下简称案涉补充协议），约定：一、现有按工程形象进度付款合同方法不变，二、在完成两个形象进度之间工程量的1/2以上工程量时，强盛房产公司提出申请，注明资金用途，并经监理审核后由安居房公司按实际工程量的80%给予支付部分工程款，三、强盛房产公司承诺专款专用，严格按照安居房公司审批后的支付款项将资金按时足额发放到位，四、安居房公司将工程款转入由安居房公司监控的强盛房产公司账户之日起，按照每月1%的费率收取该部分工程款的有偿使用费用，五、工程达到合同支付工程款条件时，强盛房产公司停止支付有偿使用费用。强盛建设公司亦在该补充协议上加盖了骑缝章。2011年7月11日，案涉工程全部单体初验合格。上述补充协议签订后至2011年7月11日前，安居房公司依据强盛房产公司的申请分别于2010年1月13日、2010年2月9日、2010年2月12日、2010年5月25日、2010年7月2日、2010年8月17日、2010年11月23日、2011年1月28日、2011年5月18日向强盛房产公司先行支付工程进度款170万元、100万元、119万元、66.5万元、23.5万元、72.5万元、36万元、62万元、60万元。因2009年4月16日，安居房公司将丽水市城中公寓智能化弱电工程分包给浙江中冠智能工程有限公司施工，2009年4月21日，安居房公司将丽水市城中公寓式安置住宅小区园林绿化工程分包给龙泉市剑池园林绿化工程有限公司施工，且由于绿化工程南面围墙外绿化与海潮村相邻房屋间距有争议，导致原规划绿化无法施工，绿化工程最终于2012年7月9日方竣工验收。后，包括案涉工程在内的丽水市城中公寓整体工程于2012年10月26日经强盛建设公司管理人和强盛房产公司配合竣工验收合格。2014年1月24日，叶靖出具承诺书载明“本人姓名叶靖，市安居房项目城中公寓一期（后甫三区）项目负责人承诺同意根据2014年1月21日上午关于解决城中公寓安居房项目建设民工工资问题的协调会意见处理，愿意年底安居房公司退换（还）的壹佰万履约保证金作为支付农民工工资并将款项纳入工程结算款……”。2015年4月27日至2016年8月3日，丽水市审计局对丽水市城中公寓开发建设工程预算执行情况进行了送达组织审计，后于2018年12月20日出具丽审投报〔2018〕40号《丽水市审计局审计报告》，审定案涉工程造价为38625386元。期间，安居房公司支付工程进度款34194780元，垫付维修费612902元，垫付排污费、防雷检测费、档案整理费、电费、追加审计费共计56271.66元。

另查明，2012年6月4日，强盛建设公司向本院申请进行破产清算。本院于2012年6月6日裁定受理强盛建设公司的破产清算申请，后于2017年10月10日终结强盛建设公司破产程序。期间，安居房公司未申报其在本案中主张的债权。2018年1月22日，强盛建设房产公司向本院申请进行破产清算，本院于2018年1月24日裁定受理强盛房产公司的破产清算申请，后于2019年12月31日终结强盛房产公司破产程序。

另，2019年1月16日强盛建设公司管理人向安居房公司出具《关于城中一期项目结算问题的报告》，载明“安居房公司：……本工程自开工到竣工期间的工期进度受非施工方影响的因素较多，造成工期延期较长。现我方就本工程工期延期情况及有关费用经济损失情况汇报如下，请在结算尾款时给予酌情考虑。一、工期延期情况⒈施工方于2008年3月24日进场，2008年5月12日才开通施工用电，延期1.5个月。⒉为确保工地南侧2幢海潮新村民房的地基安全，需另增加人工挖孔灌桩加固施工，在此期间村民阻拦，工地无法正常施工（前后包括桩基设计和施工）工期延误4个月。⒊海潮新村村民因8号楼南阳台外挑2.5米，不符合房子间距11米的要求，于2008年12月21日破坏圈梁钢筋，阻挠工地施工，后经设计院出具设计变更联系单，于2009年1月15日方能继续施工，工期延误近1个月。⒋外墙外保温更改原设计方案，工期延误6个月，外墙瓷砖改变原设计方案，工期延误3个月。⒌小区建设当中因为相应的设计调整：地下室通风、消防等部分设计调整，使工期延误达4个月，基础回填时由瓦砾层改造为砂石层，工期延误3个月。⒍本工程于2011年11月26日已全部完工，2012年10月26日竣工验收。因绿化、智能化、电力工程等分包工程施工未完工，造成整个小区的施工验收时间延误11个月，绿化、智能化，电力工程等分包程为业主独立承包，延误的工期应业主承担。二、费用及经济损失情况⒈……我方要求履约保证金贰拾万元不予扣除。⒉外保温更改原设计方案及外墙瓷砖改变原设计方案调整导致10幢房子的外墙架无法拆除，按钢管500吨，每吨200元计算，9个月施工方在外墙脚手架一项上造成经济损失90万元整。⒊本工程于2012年10月26日竣工验收，因绿化和智能化的施工资料没有提供，导致我方不能进行备案，直到2013年10月才完成备案，导致我方不能支取工程款。根据合同规定备案7天内退还保证金。备案后在我公司多次申报实际于2014年1月退还保证金100万元整，于2015年2月退还保证金100万元整。根据实际情况，如无其他客观因素影响，我方可在2012年10月完成备案工作。上述合理备案时间（2012年10月）可退还保证金。我方要求自2012年10月起至2014年1月支付我方保证金200万元整及2014年1月至2015年2月100万元整的期间的利息，利率按双方补充协议的1％计算，总计应付利息为42万元。⒋以上延期共计33.5个月，结算审定价的应付工程款应按1％计利息，共计33.5个月×1％×677.5631万元＝223.63万元。⒌⒍工程开工前我公司于2008年5月支付的14.5万元的施工用电费用，在工程竣工后2012年11月申请拆除，用电时间54个月，因工期超过了电力公司的免费退费时间（2年），扣除了4万元的费用，实际退费10.5万元。14.5万元按月利率1％计息54个月，计7.83万元，请贵公司补偿我方损失及产生的利息11.83万元。⒍工程延期的管理人员成本费用的增加：项目开发及现场管理主要工作人员：……每月支付上述人员工资55000元，延误工期33.5个月，合计造成我公司管理成本增加1842500元。综上，特向贵公司报告以下内容：……⒋请贵公司对我方造成经济损失共计551.75万元予以补偿……”。同日，亿华公司出具《监理针对“工期延期情况”的审查意见》表示“事件1同意顺延工期1.5个月。事件2情况实属，但建议工期顺延1.5个月。事件3同意顺延工期1个月。事件4设计变更情况属实，建议工期顺延4.5个月。事件5不同意工期顺延。事件6反映的延误工期情况属实，共延误10个月。但由于总包方对各专业分包方有管理的职责和义务，故总包方也有过错，因此顺延工期宜双方协商解决确定。”后安居房公司则于2019年上半年分别向强盛房产公司和强盛建设公司的管理人发出《关于工程结算告知函》，要求按本案本诉诉请结算工程款。强盛房产公司和强盛建设公司均不予认可。本案遂成诉。

本院认为：一、关于强盛房产公司与强盛建设公司是否具有诉讼主体资格的问题。虽然强盛房产公司与强盛建设公司已破产终结，但因强盛房产公司与强盛建设公司尚存未决事宜，强盛房产公司与强盛建设公司管理人尚未向原登记机关办理注销登记，故强盛房产公司与强盛建设公司具有诉讼主体资格。

二、关于强盛房产公司是否系案涉合同和补充协议的责任主体的问题。从案涉合同的缔结过程来看，强盛房产公司与强盛建设公司系组合以一个投标人的身份共同参与案涉工程投标，且根据案涉工程的资格预审和招标文件，参与投标的组合中必须有房地产开发企业，房地产开发企业为该项目总承包单位，结合案涉合同系强盛房产公司与安居房管理处签订的事实，及当时的安居房管理处不具有开发房地产资质的实际情况，强盛房产公司的合同义务包括按照基本建设程序的要求向有关部门办理与小区建设有关的审批手续的事实，具有开发房地产资质的强盛房产公司对案涉合同的成立至关重要；从案涉合同的履行过程来看，强盛房产公司还参与补充协议的签订及案涉工程的竣工验收，且收取工程款，可见，强盛房产公司实际参与案涉合同签订及履行的全过程。现强盛房产公司仅以其未实际参与案涉工程施工为由主张其与案涉工程不具有任何关联性，其并非案涉合同和补充协议的责任主体，无事实和法律依据，本院不予支持，并根据《中华人民共和国招投标法》第三十一条规定，认定强盛房产公司应当与强盛建设公司根据案涉合同和补充协议就案涉工程事宜向安居房公司承担连带责任。

三、关于案涉合同的效力应如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条明确规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院予以支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，安居房公司于起诉前已取得了项目审批手续、建设工程规划许可证等案涉工程所需的全部规划审批手续，故强盛建设公司主张案涉合同无效，无事实和法律依据，本院不予支持。

四、关于安居房公司的本诉诉请是否已过诉讼时效的问题。案涉合同明确约定如承包人违约的，违约金在支付当期工程款中或结算款中扣除，及案涉工程结算款在工程审计完成后一个月内付清。因案涉工程于2018年12月20日方完成审计，故在安居房公司尚欠强盛房产公司与强盛建设公司工程款的情况下，安居房公司于2018年12月20日才能确定扣除工程余款后其能主张的款项数额，其后于2019年即提起本案诉讼，并未超过法定诉讼时效。强盛房产公司与强盛建设公司主张安居房公司提起本案本诉诉请已过诉讼时效，无事实和法律依据，本院亦不予支持。

五、关于案涉合同是否因强盛建设公司破产而被依法解除的问题。本院于2012年6月受理强盛建设公司的破产申请后，强盛房产公司和强盛建设公司管理人于2012年10月26日配合安居房公司办理了案涉工程的竣工验收手续，且强盛建设公司管理人还在案涉工程审计报告出具后向安居房公司出具了《关于城中一期项目结算问题的报告》，现强盛房产公司和强盛建设公司在和安居房公司继续履行案涉合同后主张案涉合同已被依法解除，于法无据，本院不予支持。

六、关于安居房公司主张的815450元资金使用费是否应得到支持的问题。因安居房公司系根据案涉补充协议的约定在约定的款项范围内主张资金使用费，并不违反法律的禁止性规定，且强盛建设公司对安居房公司主张的资金使用费数额本身并无异议，本院对安居房公司提出的关于资金使用费的主张予以支持。强盛建设公司虽主张案涉补充协议系其被迫无奈签订，但并未举证证明本案中存在阻却案涉补充协议生效的法定事由，因此强盛建设公司提出的根据案涉补充协议确定资金使用费不合理的主张，本院不予支持。

七、关于安居房公司提出的因案涉工程未达到整体工地市文明标化要求，故要求扣减20万履约保证金的主张能否成立的问题。综合考虑⒈案涉工程系招投标工程，强盛房产公司与强盛建设公司在签订案涉合同前有义务全面了解案涉工程的基本情况，应当知道案涉工程的规划审批手续是否齐备；⒉案涉合同明确约定按照基本建设程序的要求向有关部门办理与小区建设有关的审批手续系强盛房产公司的责任；⒊强盛建设公司明知案涉合同明确约定整体工地市文明标化未达到要求的扣除履约保证金贰拾万元，仍按照安居房公司的要求对案涉工程进行施工；⒋强盛房产公司与强盛建设公司均未举证证明其已经报名参加整体工地市文明标化评审的实际情况，强盛房产公司和强盛建设公司主张案涉工地未达到市文明标化要求是因为安居房公司违法招投标及指令施工所致，故其无须承担责任的抗辩不成立，本院不予支持。安居房公司主张要求扣减20万履约保证金，依据充分，本院予以支持。

八、关于案涉工程的工期、工期延误原因及相应的工期延误损失分别如何确定的问题。⒈关于案涉工程的开工日期应如何确定的问题。双方当事人在案涉合同中明确约定“开工时间以监理开工令为准”，故案涉工程的开工日期应认定为2008年8月11日。强盛建设公司主张因2009年8月6日案涉工程方取得建设工程规划许可证，故案涉工程的开工日期应认定为2009年8月6日。因2008年8月11日，案涉工程即基本具备开工条件，且案涉工程3至10＃楼于2009年6月底就已经结顶，强盛建设公司主张案涉工程的开工日期应认定为2009年8月6日，依据不足，本院不予支持。⒉双方当事人对案涉工程的竣工日期为2012年10月26日均无异议，本院予以确认。综上，案涉工程的实际工期为1537日历日。⒊关于工期延误原因的认定。案涉合同明确约定如发包人造成工期延期的，可顺延工期。案涉工程于2008年8月开工后，根据2019年1月16日强盛建设管理人向安居房公司出具的《关于城中一期项目结算问题的报告》，其主张合理顺延工期32个月，而根据监理单位亿华公司出具的《监理针对“工期延期情况”的审查意见》，案涉工程可顺延工期17个月。本院认为，因安居房公司对《监理针对“工期延期情况”的审查意见》无异议，可视为安居房公司对自身原因导致工期延误及强盛建设公司据此可合理顺延工期的自认。但根据监理月报，《监理针对“工期延期情况”的审查意见》对事件5和事件6导致的合理工期顺延的评估略有不足，本院根据在案的施工监理日记、工程设计联系单、工程变更单、工程联系单、监理月报、《监理针对“工期延期情况”的审查意见》等现有证据酌定强盛建设公司合理的可顺延工期为19个月，即570日历日，故案涉工程因安居房公司原因延误工期570日历日，因强盛建设公司原因延期467（1537-500-570）日历日。⒋关于工期延误损失的认定。本案中，①虽然案涉合同对于承包人延误工期的违约责任进行了明确约定，但系在“履约保证金的扣除”项下约定“总工期违约扣除履约保证金伍拾万元，每延期一天加扣贰万元”，本案中扣除案涉工地未达到市文明标化要求应扣除的20万履约保证金外，仅剩余180万元履约保证金；②对于发包人延误工期的违约责任，虽然案涉合同仅约定发包人赔偿因违约给承包人所造成的经济损失，且本案中承包人强盛房产公司和强盛建设公司并未举证证明其实际经济损失，但强盛房产公司和强盛建设公司客观上确实存在一定损失；③虽然案涉工程因安居房公司原因延误的工期较因强盛房产公司和强盛建设公司原因延误的工期长，但案涉合同明确约定工期延期应由承包人提起，承包人、发包人方认可，以书面形式注明延期工期起止时间，顺延工期的天数以实际登记备案为准，而本案中强盛房产公司和强盛建设公司未提供任何关于工期延期的登记备案材料；④根据亿华公司出具的《监理针对“工期延期情况”的审查意见》，总包方对各专业分包方有管理的职责和义务，故总包方对因各专业分包方原因造成的工期延误亦有过错；⑤案涉工程施工过程中强盛建设公司的资金困难问题系在安居房公司的帮助下解决，有效避免了工期延误损失的进一步扩大；⑥安居房公司已经实际全额退还强盛建设公司履行保证金，而根据现有证据，强盛建设公司案涉项目负责人叶靖仅同意其中的1000000元履行保证金纳入工程结算款，综合考虑双方当事人对案涉工期延误的原因力及过错，责任相抵后，本院酌定由强盛房产公司和强盛建设公司向安居房公司承担扣减80万元履约保证金的工期延误责任。

九、关于强盛房产公司和强盛建设公司主张的履约保证金利息能否得到支持的问题。虽然案涉合同约定案涉工程竣工验收合格备案后7天内，扣除应付部分返还80％的履约保证金，但考虑到2010年前强盛建设公司就已经出现资金问题，且案涉工程系在安居房公司提供资金帮助的情况下完工，本院对强盛房产公司和强盛建设公司提出的关于履约保证金利息的主张不予支持。

十、关于强盛房产公司和强盛建设公司主张的欠付工程款2443065.04元和质保金545859.58元，因安居房公司对此并无异议，本院予以确认。对于上述款项的利息，因案涉合同约定“如承包人违约的，违约金在支付当期工程款中或结算款中扣除”，而本案中强盛房产公司和强盛建设公司确实存在违约情形，案涉判决结果确定前安居房公司无法确定应支付给强盛房产公司和强盛建设公司款项的具体数额，考虑到安居房公司已经及时通过向管理人发出《关于工程结算告知函》及提起本案诉讼的方式解决双方的纠纷，故对强盛房产公司和强盛建设公司提出的关于上述款项利息的主张，本院不予支持。

十一、关于本案与强盛房产公司和强盛建设公司破产案件的衔接问题。虽然安居房公司未在强盛建设公司破产案件中依法申报债权，但其已经依法承担了不参与分配强盛建设公司破产程序终结前破产财产分配的法律后果，而该后果不应包括失去其依法享有的根据其与强盛房产公司和强盛建设公司管理人继续履行案涉合同取得的法定抵销权。至于强盛房产公司提出的安居房公司主张的债权应以实际损失为计算原则的主张，因该规定仅适用于清算组解除合同的情形，本案中显然不属于上述情形，故本院对强盛房产公司提出的上述主张不予支持。

综上，安居房公司应支付强盛房产公司和强盛建设公司工程款2443065.04元和质保金545859.58元，扣减强盛房产公司和强盛建设公司需支付安居房公司资金使用费815450元，及扣减1000000元（200000元+800000元）履约保证金后，安居房公司尚需支付强盛房产公司和强盛建设公司1173474.62元。依据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条、第四十六条、第一百二十一条、第一百二十二条、第一百二十三条、《中华人民共和国招投标法》第九条、第三十一条、《合同法》第一百二十条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第五条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）丽水市安居房建设有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）强盛房产投资集团有限公司和浙江强盛建设工程有限公司款项1173474.62元；

二、驳回原告（反诉被告）丽水市安居房建设有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）强盛房产投资集团有限公司和浙江强盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费101219元，由原告（反诉被告）丽水市安居房建设有限公司负担87336元，被告（反诉原告）强盛房产投资集团有限公司和浙江强盛建设工程有限公司共同负担13883元；反诉案件受理费75282元，由原告（反诉被告）丽水市安居房建设有限公司负担24812元，被告（反诉原告）强盛房产投资集团有限公司和浙江强盛建设工程有限公司共同负担50470元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　毛向东

审　判　员　　刘　斐

人民陪审员　　梁宇光

二〇二〇年六月十九日

代书　记员　　汪鑫莹