武汉运动家体育工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民事判决书

（2017）鄂13民终798号

上诉人（原审被告）：武汉运动家体育工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区工农湾樱花大厦B-1903号。

法定代表人：***，公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年11月25日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。

上述二上诉人委托诉讼代理人：***，湖北高照律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年5月8日出生，汉族，住湖北省随州市。

原审原告：***，男，1969年8月5日出生，汉族，住湖北省随州市。

上诉人武汉运动家体育工程有限公司（以下简称“运动家工程公司”）、上诉人***因与被上诉人***、原审原告***建设工程施工合同一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人运动家工程公司、***的委托诉讼代理人***，被上诉人***、原审原告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人运动家工程公司、***上诉请求：撤销一审民事判决第一项，将本案发回重审或依法改判。案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、***在签订合同前向***陈述其曾承接多个水电安装工程，基于此上诉人才签订了《水电安装合同》。2、***系武汉运动家体育工程有限公司法定代表人，收取***的保证金及出具承诺书的行为均系职务行为，不属于债务加入。3、上诉人与***签订的《水电安装合同》无效，对此双方均有过错，应各自承担相应的责任。4、***一审主张上诉人承担保证金返还数额为215.81万元。但利息却按700万元本金计算，且双方并未约定利率。即使计算利息也应按照同期银行贷款利率计算，还应考虑双方存在过错的情形进行分担。5、***未参加一审庭审，依法应按撤诉处理。一审认定***已撤回对武汉运动家体育工程有限公司、***的起诉，属于程序违法。

被上诉人***辩称，上诉人对欠付200余万元保证金的事实没有异议，对于保证金的利息双方在欠条中作了明确约定，上诉人应参照约定支付保证金的利息。

原审原告***述称，同意***的上述答辩意见。

原审原告***、***向一审法院起诉请求：判令运动家工程公司、***返还保证金215.81万元及利息（按700万元本金，月息2%利率自2013年8月16日计算至2014年1月8日止；按215.81万元本金，月息2%利率自2014年1月10日起计算至还清之日止）；并承担案件诉讼费、保全费。

一审法院认定的事实：2012年2月20日，运动家工程公司与随州市城投公司签订《随州市滨湖体育运动场建设工程招商招标意向协议》。同年5月16日，双方签订《随州市滨湖体育运动场建设工程招商投标合同》。2012年3月29日，运动家工程公司作为甲方、***作为乙方签订《滨湖体育运动场水电安装工程合同》，双方对水电安装相关内容作了约定。依照约定，***于2012年3月30日、4月6日从工商银行的个人账户向***在工商银行的个人账户打保证金661万元和139万元，合计800万元。2013年6月13日，随州市城投公司向运动家工程公司下达《解除合同通知》。2012年6月14日，随州市城投公司为甲方、运动家工程公司为乙方、邓志为丙方签订《关于变更滨湖体育运动场建设工程合同》，约定：一、解除甲乙双方于2012年5月16日签订的合同；二、甲丙方另行签订合同；三、乙方因该工程对外签订的合同由乙方自行处理；四、本协议签订后，乙方立即将该工程移交给丙方实施。至此，***与运动家工程公司签订的水电安装合同已不能履行。2012年10月24日，***出具承诺书一份，内容为“本人按双方约定于2012年11月15日一次性退还***壹佰陆拾万元整。余款陆佰万元按随州市及时雨小额贷款公司实际利息计算利息，时间：资金到账之日起至进场开通止”。2013年8月15日，***向***个人账户偿还保证金100万元，并出具欠条“今欠***、***滨湖体育运动场水电工程项目保证金柒佰万元整。此保证金利息按及时雨利息为***拾陆万元整”[661万×4%（月息）×17（月）=449.48万元；139万×2%（月息）×512天=474453元，合计496.9253万元]。2014年1月19日，经随州市政府协调，由市住建委从运动家工程公司的保证金中转款484.19万元给***。下欠215.81万元保证金经多次索要未果，形成诉讼。一审诉讼过程中，***已撤回对被告运动家工程公司、***的起诉。

一审法院认为：运动家工程公司明知***没有取得水电安装工程资质，仍与其签订《滨湖体育运动场水电安装工程合同》，将水电安装工程分包给***的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，运动家工程公司与原告***于2012年3月29日签订的《滨湖体育运动场水电安装工程合同》无效，运动家工程公司应将因该合同取得的800万元保证金予以返还。***辩称其出具欠条系履行职务的行为，但从2012年10月24日其以个人名义出具承诺书，承诺退还相关款项的行为来看，***已自愿承诺对被告运动家工程公司的债务承担清偿义务，构成债务加入，应当与运动家工程公司承担共同偿还责任，一审法院对*宏伟的上述辩称理由不予采信。2013年8月15日，***出具的欠条中涉及***的内容，因***已向本院撤回对运动家工程公司、***的起诉，并说明对该保证金所享有的诉权由***享有，一审法院仅对***请求运动家工程公司、***承担返还义务予以评析。扣除运动家工程公司、***已返还的584.19万元款项，对***主张由运动家工程公司、***返还215.81万元保证金的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，运动家工程公司、***自2013年8月15日即欠条出具之日起至今未全面履行返还义务，该行为构成违约，应当赔偿由此给***造成的损失，***主张按月利率2%标准计算利息相当于运动家工程公司、***违约所造成的损失，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、武汉运动家体育工程有限公司、***于判决生效之日起十日内返还***保证金215.81万元及利息（以本金700万元为基数按月利率2%计算自2013年8月15日起至2014年1月19日止期间的利息；以本金215.81万元为基数按月利率2%计算自2014年1月20日起至清偿全部保证金之日止期间的利息）。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费24064元，保全费3000元，合计27064元，由武汉运动家体育工程有限公司、***负担。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，***与运动家工程公司、***签订《建设工程施工合同》，承包随州市滨湖湾体育运动场水电安装工程建设项目，但***不具备建筑工程施工资质，所涉建设工程施工合同无效。

（一）关于案涉保证金利息的计算标准及起算时间如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”本院认为，首先，《欠条》、《承诺书》系***、运动家工程公司与***基于之前双方签订有《建设工程施工合同》的事实，而另行签订的还款协议。从《欠条》、《承诺书》的内容来看，虽然涉及***支付的工程保证金，但实质是当事人对于案涉保证金返还事宜签订的新合同，约定的相关条款均可以独立存在及履行，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效后双方返还财产的规定，不是附属于无效的《建设工程施工合同》的从合同。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”综上，在上述协议中，经双方当事人重新协商一致的关于返还保证金的数额、利息的计算标准等内容，均系合同无效后财产返还、争议解决的事项，不违反法律、行政法规的强制性规定，系当事人真实意思表示，对合同当事人均应当具有约束力。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”关于上诉人占用工程保证金期间的利息计算标准问题，因案涉《欠条》、《承诺书》均约定了按照随州市经济开发区及时雨小额贷款有限公司的利息计算，虽然《欠条》、《承诺书》中对逾期利息未作约定，因被上诉人***未请求上诉人承担欠条中约定的利息496万元，本案参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及结合上诉人于2013年8月15日还实际欠付700万元保证金、于2014年1月19日还实际欠付215.81万元保证金的事实，依据《欠条》、《承诺书》约定的月利率2%标准计算逾期利息，并无不当。

（二）关于***应否承担案涉保证金及利息的清偿责任问题。本院认为，根据一审查明的事实，各方当事人对《欠条》、《承诺书》的真实性均没有异议。***虽然是运动家工程公司的法定代表人，但其在上述两份涉案协议上的个人签名，实质就是对返还保证金关系的确认和保证金金额及利息的明确。且涉案保证金在实际支付时均打入了***的个人账户而非运动家工程公司账户，保证金均由***实际占用、管理及由其向***支付了部分保证金，上述情形实为以运动家工程公司名义签订《建设工程施工合同》，而款项则进入股东个人账户，可以认定为债务的混同。一审法院认定***在《欠条》、《承诺书》上签名属于个人行为，属于债的加入，并据此确定由***与运动家工程公司对该项债务共同承担清偿责任，并无不当。另，上诉人主张一审法院对于原审原告***的撤诉不予审理，程序违法。本院认为，因一审法院对***自愿撤诉的事实已作出认定，虽未另行制作民事裁定书，但不影响上诉人的权利，也不影响本案的实体处理，且该情形亦不属于一审判决严重违反法定程序的情形。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人运动家工程公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24064元，由武汉运动家体育工程有限公司、***共同负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员周鑫

审判员*超

二〇一七年十二月二十二日

书记员***