***、汪祥明等与武汉运动家体育工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省随州市曾都区人民法院

民事判决书

（2017）鄂1303民初428号

原告***，男，1964年5月8日出生，汉族，居民，住随州市。

原告***，男，1969年8月5日出生，汉族，居民，住随州市。

被告武汉运动家体育工程有限公司。住所地：武汉市洪山区工农湾樱花大厦B-1903号。

法定代表人***，总经理。

被告***，男，1976年11月25日出生，汉族，住武汉市洪山区。

上述二被告委托诉讼代理人**，湖北诚明律师事务所律师。代理权限：特别授权

原告***、***与被告武汉运动家体育工程有限公司（以下简称运动家工程公司）、***建设工程施工合同一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***，被告运动家工程公司、***的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***诉称，2012年2月20日，被告运动家工程公司与随州市城市建设综合开发投资有限公司（以下简称随州市城投公司）签订《随州市滨湖体育运动场建设工程招商招标意向协议》。同年5月16日，双方又签订《随州市滨湖体育运动场建设工程招商招标合同》。2012年3月29日，被告运动家工程公司作为甲方，原告作为乙方签订《滨湖体育运动场水电安装工程合同》，该合同对水电安装的相关内容均作出约定，依照合同约定，乙方分别于2012年3月30日、4月6日向甲方帐户打入661万元和139万元，合计800万元保证金。2013年6月13日，随州市城投公司向被告下达《解除合同通知》。2013年6月14日，随州市城投公司为甲方，被告运动家工程公司为乙方，邓志为丙方签订《关于变更滨湖体育运动场工程投资商的协议》：一、解除甲乙方于2012年5月16日签订的合同；二、甲丙方另行签订合同；三、乙方因该工程对外签订的合同由乙方自行处理；四、本协议签订后，乙方立即将该工程移交给丙方实施。2013年8月15日，被告偿还原告保证金100万元，并出具欠条：“今欠到***、***滨湖体育运动场水电工程项目保证金柒佰万元整。此保证金利息按及时雨利息为***拾陆万元整”。2014年1月19日，在随州市政府协调下，由市住建委从被告***的保证金中偿还原告保证金484.19万元，下欠保证金215.81万元经数次向被告索要未成，特提起诉讼要求判令：一、由被告返还保证金215.81万元及利息（按700万元本金，月息2%利率自2013年8月16日计算至2014年1月8日止；按215.81万元本金，月息2%利率自2014年1月10日起计算至还清之日止）；二、本案诉讼费、保全费由被告承担。

被告运动家工程公司、***辩称，一、原告***所诉属实，但其要求的利息过高，请求按中国人民银行同期贷款利率计算；二、本案签订合同及向被告汇款的当事人均为***，虽然欠条上写有欠***、***保证金柒佰万元，但与事实不符。因此，要求驳回***的诉讼请求；三、本案被告应为运动家工程公司，***只是职务行为，要求驳回对***的起诉。

经审理查明，2012年2月20日，被告运动家工程公司与随州市城投公司签订《随州市滨湖体育运动场建设工程招商招标意向协议》。同年5月16日，双方签订《随州市滨湖体育运动场建设工程招商投标合同》。2012年3月29日，被告运动家工程公司作为甲方、原告***作为乙方签订《滨湖体育运动场水电安装工程合同》，双方对水电安装相关内容作出了约定。依照约定，***于2012年3月30日、4月6日从工商银行的个人账户向***在工商银行的个人账户打保证金661万元和139万元，合计800万元。2013年6月13日，随州市城投公司向被告运动家工程公司下达《解除合同通知》。2012年6月14日，随州市城投公司为甲方、被告运动家工程公司为乙方、邓志为丙方签订《关于变更滨湖体育运动场建设工程合同》，约定：一.解除甲乙双方于2012年5月16日签订的合同；二.甲丙方另行签订合同；三.乙方因该工程对外签订的合同由乙方自行处理；四.本协议签订后，乙方立即将该工程移交给丙方实施。至此，原告***与被告运动家工程公司签订的水电安装合同已不能履行。2012年10月24日，***出具承诺书一份，内容为“本人按双方约定于2012年11月15日一次性退还***壹佰陆拾万元整。余款陆佰万元按随州市及时雨小额贷款公司实际利息计算利息，时间：资金到账之日起至进场开通止”。2013年8月15日，被告***向原告***个人账户偿还保证金100万元，并出具欠条“今欠***、***滨湖体育运动场水电工程项目保证金柒佰万元整。此保证金利息按及时雨利息为***拾陆万元整”[661万×4%（月息）×17（月）=449.48万元；139万×2%（月息）×512天=474453元，合计496.9253万元]。2014年1月19日，经随州市政府协调，由市住建委从被告运动家工程公司的保证金中转款484.19万元给原告***。下欠215.81万元保证金经多次索要未果，形成本诉。

本案在诉讼过程中，***已撤回对被告运动家工程公司、***的起诉。

本院认为，被告运动家工程公司明知原告***没有取得水电安装工程资质，仍与其签订《滨湖体育运动场水电安装工程合同》，将水电安装工程分包给原告***的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，被告运动家工程公司与原告***于2012年3月29日签订的《滨湖体育运动场水电安装工程合同》无效，被告运动家工程公司应将因该合同取得的800万元保证金予以返还。被告***辩称其出具欠条系履行职务的行为，但从2012年10月24日其以个人名义出具承诺书，承诺退还相关款项的行为来看，被告***已自愿承诺对被告运动家工程公司的债务承担清偿义务，构成债务加入，应当与被告运动家工程公司承担共同偿还责任，故本院对被告***的上述辩称理由不予采信。2013年8月15日被告***出具的欠条中涉及***的内容，因***已向本院撤回对被告运动家工程公司、***的起诉，并说明对该保证金所享有的诉权由原告***享有，故本院仅对原告***请求被告运动家工程公司、***承担返还义务予以评析。扣除被告运动家工程公司、***已返还的584.19万元款项，本院对原告***主张由被告运动家工程公司、***返还215.81万元保证金的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，被告运动家工程公司、***自2013年8月15日即欠条出具之日起至今未全面履行返还义务，该行为构成违约，应当赔偿由此给原告***造成的损失，原告***主张按月利率2%标准计算利息相当于被告运动家工程公司、***违约所造成的损失，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：

一、被告武汉运动家体育工程有限公司、***于本判决生效之日起十日内返还原告***保证金215.81万元及利息（以本金700万元为基数按月利率2%计算自2013年8月15日起至2014年1月19日止期间的利息；以本金215.81万元为基数按月利率2%计算自2014年1月20日起至清偿全部保证金之日止期间的利息）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费24064元，保全费3000元，合计27064元，由被告武汉运动家体育工程有限公司、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员冯光学

二〇一七年七月三十一日

书记员邹林