重庆创润实业有限公司与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

文书内容

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝03民终1769号

上诉人（原审被告）：重庆创润实业有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪街道向阳路**，统一社会信用代码91500231082440463Q。

法定代表人：陈宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：房伟，重庆欣凯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年4月5日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：皮大才，重庆市垫江县高安法律服务所法律工作者。

上诉人重庆创润实业有限公司因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2020）渝0231民初2060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人重庆创润实业有限公司上诉请求：1.撤销（2020）渝0231民初2060号民事判决，改判驳回被上诉人***的第二、三项诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，对于因合同无效产生的损失赔偿责任划分标准显失公平。1.一审参照（2018）渝0231民初5040号案件，认定上诉人因案涉合同无效产生的损失承担70%的责任，被上诉人承担30%。但（2018）渝0231民初5040号案件系被上诉人雇请的工人朱小红死亡引发，与本案不具有关联性。且被上诉人作为雇主按照侵权责任法第三十五条的规定应当承担雇主赔偿责任，上诉人及优菲特公司作为违法转包（或分包）人仅承担连带赔偿责任。依据人身损害赔偿赔偿司法解释第十一条的规定，上诉人先行垫付了109万元赔偿款，支付后有权向被上诉人追偿。但垫江县人民法院却以创润公司、优菲特公司及***对内部承包合同的签订均有过错为由判决被上诉人承担30%的赔偿责任。虽（2018）渝0231民初5040号民事判决已经生效，但缺乏公正性，一审法院在处理本案时依然采用其责任划分的判断，明显不当且缺乏法律依据，两案不具有关联性。且该案载明的是上诉人与优菲特公司共同承担70%的责任，而非上诉人承担70%的主要责任。一审认定事实错误，适用法律错误。2.本案应由被上诉人承担主要责任，上诉人承担次要责任。首先，案涉工程系被上诉人直接向发包人重庆优菲特公司联系承建，上诉人作为被挂靠公司，实际不参与工程的任何事项。双方在内部承包合同中明确约定由被上诉人自主经营、自行管理、独立核算、自负盈亏，上诉人按比例收取管理费。发包人重庆优菲特公司也在该合同上加盖公章，其本质就是属于挂靠，上诉人与被上诉人间仅存在借用资质、收取管理费的法律关系。因此，不管是被上诉人借用上诉人资质承建案涉工程还是被上诉人明知不具有适格资质却独立承包工程，被上诉人作为实际施工人均有较大合同缔结过失。其次，案涉工程停工是因为被上诉人在施工过程中未履行安全管理职责导致其雇请的人员发生安全事故，之所以未继续施工，也是因为被上诉人缺乏资金拒绝继续履行施工合同内容，导致损失的形成及扩大。所以，因被上诉人原因导致合同无效及无法继续履行，从损失产生的因果关系以及签订合同时双方真实意思表示，被上诉人具有较大过错，应承担主要赔偿责任。这也符合双方约定的自负盈亏契约精神，即便合同无效，诚实信用原则也是行使民事行为最重要的基本原则。二、一审法院认定事实不清，损失数额计算错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失间因果关系承担举证责任。故本案举证责任在于被上诉人，结合本案查明事实，案涉工程并未产生实质上的工程量，即便参照合同约定酌定损失大小，也应当与实际工程量相当。一审未查明实际施工期间、已完成工程量、工程价款、所用施工材料数量、工具及设施设备型号及数量的情况下，直接将被上诉人单方陈述的损失金额基本予以确认，属于事实认定不清。1.对于人工工资。上诉人举示的工资表系其单方制作，无法反映是否已经实际支付以及数额。同时，工资表上有被上诉人***的名字及金额，与常理不符。因此，有理由怀疑该份工资表系为了诉讼临时制作，不具有客观性。据现场查看情况，施工期间平均每天只有5-6人施工，且施工期间不到十天，被上诉人主张工人数量超过20人，且每人工天为20天，与实际情况相差甚远。按被上诉人所述，有20余人连续工作二十天应产生大量工作量，但停工时已完工程量几乎没有（仅一个临时厕所和洗车池）。因此，一审认定人工工资超出实际，缺乏合理性。2.对于建筑材料款，即红沙、石子、红砖和水泥。根据法庭质证和证人证言，材料一直由被上诉人在管理、使用，上诉人不清楚投入、使用数量。虽部分材料有购货单或支付依据（部分没有），但均未提供证据证明实际交付的数量和金额。甚至有可能部分材料仅是向材料商预购，因工地出事未实际交付或交付了一部分。在退场时尚有部分材料未使用，对于能自由转运、转卖或退货部分不应纳入损失计算。基本因被上诉人原因未拉走或管理不善遗失，也应由其自行承担相应责任。对于建筑材料部分损失，缺乏真实的购销单、送货单等直接作为定损金额的依据与事实，与常理相违背。比如，遗失认定红沙、石子款损失为20831元、红砖2880元，而实际修建的临时厕所（面积约6㎡）和洗车池根本不可能用到这么多材料，一审法院未考虑其合理性。3.对于施工工具，如购买或租赁声测管、电镐电钻、活动板房、打印机、配电箱等。一审认定实际施工时间较短，故以上述工具的80%计算损失，对于上述工具的正常使用寿命而言，本案施工期间仅十天左右，对物品的使用价值几乎没有影响，一审表述前后矛盾，应当认定残值80%，损耗20%为宜。4.对于租赁物，如活动板房。租赁板房损失6840元，该纠纷曾经垫江县人民法院审理（原告为板房出租人，被告为上诉人），因上诉人不是合同相对人，故出租人撤诉后被上诉人支付了租金。活动板房为租赁物，被上诉人应当在无法继续施工或上诉人书面通知其继续履行合同甚至上诉人另行承包案涉工程后及时归还给出租人，但被上诉人一直未搬离导致租金增加，因此就扩大部分的损失应当由被上诉人自行承当。其余租赁物同理。

被上诉人***辩称，一审判决程序合法，事实清楚，证据充分，于法有据，判决结果正确。恳请二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。上诉人与被上诉人签订项目施工内部承包合同，是因违反法律禁止性规定，依法被认定为无效合同，因合同无效造成的损失，根据法律规定，由过错方根据责任大小承担相应责任，双方均有过错的，应根据责任大小来分担责任，本案中，因双方签订无效合同均有过错，过错责任是根据已经发生法律效力的（2018）渝0231民初5040号民事判决书认定的双方的责任，上诉人在上诉状中说这个判决错误，但这个判决已经经过二审、再审程序，该判决认定了上诉人承担70%责任，被上诉人承担30%的责任，所以，上诉人说法与客观事实不符。一审将被上诉人提供的证据认定的损失按三七开责任判决由上诉人赔偿被上诉人施工损失110251.26元正确，上诉人在一审中也没有举示相反证据进行抗辩，上诉人在上诉状中所称与客观事实不一致。要求驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.确认***、重庆创润实业有限公司之间签订的《项目施工内部承包合同》无效；2、判令重庆创润实业有限公司赔偿***经济损失253410.7元；3、本案诉讼费由重庆创润实业有限公司承担。

一审法院认定事实：2018年6月16日，重庆创润实业有限公司与案外人重庆优菲特科技有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定由重庆优菲特科技有限公司将节能保温材料生产线建设项目的科研综合楼、生产厂房及配套用房的基础主体，钢结构、水电、消防、防雷、室内地坪、门窗及保温以10000000.00元的价格发包给重庆创润实业有限公司。同年6月27日，重庆创润实业有限公司作为甲方，与作为乙方的***签订了《项目施工内部承包合同》。该合同约定：甲方将重庆优菲特节能保温材料生产线建设项目的生产厂房的基础、孔桩、室内地坪和科研楼的主体、水电预埋以5500000.00元价款内部承包给乙方，实行“自主经营，自行管理，独立核算，自负盈亏”的经营方式；项目所需的一切垫资、周转资金全部由乙方自行筹措和支配使用；乙方应抓好安全生产和质量管理，在施工过程中，所发生的施工安全事故或施工质量问题及一切经济损失和法律责任概由乙方承担。若给甲方造成名誉损毁或经济损失，应承担由此而造成的全部损失等权利义务。因乙方原因造成甲方经济损失，甲方有权向乙方追偿，并承担由此而造成的一切费用；乙方应当抓好安全生产和质量管理，在施工过程中，所发生的施工安全事故或施工质量问题及一切经济损失和法律责任由乙方承担；乙方购买建筑工人实名制工伤保险和建筑施工人团体意外伤害保险等权利义务。重庆创润实业有限公司在尾部甲方处加盖公司印章及法定代表人签名，***在首部乙方处和尾部乙方代表处签名按印，发包人优菲特公司法定代表人王庆在尾部乙方代表下方的“联系电话”后签名，并加盖公司公章。订立该合同时，***不具有建设工程施工资质。

案涉合同订立后，***即组织施工人员进场施工，并根据施工需要，买了相应的施工机具、建筑材料、办公设备、水电管线、配电设备等。并进行了施工场地的平整硬化，搭建施工场地围挡、修建施工车辆冲洗池、租建活动板房、空调等。

2018年7月9日，***雇请的建筑工人朱小红在施工中意外死亡，***承建的案涉工程因朱小红的意外死亡事件而停工。

2018年7月27日，重庆创润实业有限公司向***发送电子信息，明确要求***必须于2018年7月29日前恢复施工，逾期不恢复施工，则单方解除双方于2018年6月27日签订《项目施工内部承包合同》。***对该信息未予回应，至重庆创润实业有限公司要求恢复施工的2018年7月29日，***仍未能恢复施工，并长期停工至重庆创润实业有限公司将案涉项目承包给其他施工企业。

2018年10月25日，重庆创润实业有限公司因要求***承担朱小红死亡的赔偿责任而向一审法院提起诉讼。一审法院经审理后于2019年2月27日作出(2018)渝0231民初5040号民事判决书，该判决书确认：重庆创润实业有限公司因与***所订立的《项目施工内部承包合同》，因违反法律规定，依法应认定为无效合同。且双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。并判决重庆创润实业有限公司承担70%主要赔偿责任，***承担30%的次要赔偿责任。该案判决后，因***不服，向重庆市第三中级人民法院提起上诉，重庆市第三中级人民法院于2019年2月27日作出(2019)渝03民终630号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。之后，重庆创润实业有限公司、***均向重庆市高级人民法院申请再审，重庆市高级人民法院于2020年2月24日作出(2019)渝民申2450号民事裁定书，裁定驳回重庆创润实业有限公司、***的再审申请。一审法院(2018)渝0231民初5040号民事判决书现已发生法律效力。

2019年4月25日，***以书面函件的方式，要求重庆创润实业有限公司返还相关建筑施工机具并赔偿因进场施工支付的人工费、材料费、租赁费、机具费等。双方因此形成纠纷，***遂诉至一审法院。

在诉讼中，针对***提交的主张赔偿清单，经审查，***因进场施工支出的各项费用共计242022.10元（费用支出明细详见附表）。其中支出人工工资52340.00元，支出购买江沙、石子、水泥、红砖等建筑材料款33141.00元，支出购买打印机、办公用品等费用1936.80元，支出购买或租赁声测管、电镐电钻、活动板房、工地围挡、工地用水电管线材等费用88089.20元，支出生活费240.10元，支出损坏燃气管道赔偿费、损坏或遗失钢管、扣件赔偿费7855.00元，支出空调押金2500.00元，支出购买铲车、搅拌机、斗车等费用55920.00元。

在诉讼中，***明确表示，撤回对铲车、搅拌机、斗车损失在本案中的诉讼主张，该部分施工机械器具，另案主张返还。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案双方所签订的《项目施工内部承包合同》，实质属于建设工程施工合同，因违反法律规定，依法应认定为无效合同。因无效合同造成的损失，根据法律规定，应由有过错的一方承担或赔偿所造成的损失。双方均有过错的，应当依据过错责任的大小承担相应的责任。本案中，因双方订立无效合同，均有过错，故均应承担相应的过错责任。重庆创润实业有限公司承包案涉工程后，明知***没有建设工程施工资质而将部分仍分包给***，具有主观过错。结合一审法院已发生法律效力的(2018)渝0231民初5040号民事判决书对双方的责任认定，在本案中，仍亦以重庆创润实业有限公司承担70%的过错责任、***承担30%的过错责任为宜。

***在诉讼中明确表示，撤回对铲车、搅拌机、斗车损失在本案中的诉讼主张，并另案主张返还，系***民事权利的自由处分，且符合法律规定，一审法院予以准许。故***因购买该部分机械器具所支付的费用55920.00元，本案不予处理。

关于本案***因案涉工程前期进场进行了部分施工造成损失的确定，虽一审法院查明认定***进场施工支付的各项费用为242022.10元。但其中支出的生活费240.10元，不属于必要的开支。支出损坏燃气管道赔偿费、损坏或遗失钢管、扣件赔偿费7855.00元，系***管理不当等过错造成的。支出空调押金2500.00元，系可收回费用，这部分费用计10595.10元。加上***明确另案主张权利的费用55920.00元，共计66515.10元，不应纳入损失范围。另***因施工需要支出购买打印机、办公用品等费用1936.80元，支出购买或租赁声测管、电镐电钻、活动板房、工地围挡、工地用水电管线材等费用88089.20元，这部分费用共计90026.00元。因其购买的工具、设备、机具中，部分可重复或连续使用，且结合***进场实际施工时间较短等因素，该部分损失一审法院酌定为以***实际支出费用的80%计算损失为宜，即具体为72020.80元(90026.00元×80%)。照此计算，***因案涉工程施工所遭受的损失为：157501.80元(人工工资52340.00元＋建筑材料款33141.00元＋72020.80元)。

综上，双方所签订的《项目施工内部承包合同》依法应为无效，重庆创润实业有限公司应对合同无效承担70%的过错责任，***因案涉无效合同所遭受的损失157501.80元，依法应由重庆创润实业有限公司赔偿110251.26元(157501.80元×70%)，余下47250.54元，由***自行承担。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，第二百七十二条第三款、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***与重庆创润实业有限公司于2018年6月27日签订的《项目施工内部承包合同》无效；二、由重庆创润实业有限公司于判决生效后十日内赔偿***因案涉工程施工损失110251.26元；三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取2551.00元，保全费1820.00元，以上共计4371.00元，由***负担2469.00元，重庆创润实业有限公司负担1902.00元。

本院二审期间，上诉人举示了施工现场的3张照片，拟证明被上诉人实际施工工程量，具体内容与损失不匹配。被上诉人质证认为，对照片真实性、关联性、合法性均有异议，不能达到上诉人证明目的。即使是真的，该照片不能作为二审新证据，一审开庭时应当提供而没有提供。

被上诉人举示了以下证据：1.华刚集装箱租赁合同，拟证明2018年6月12日已经进场施工。2.农商行银行交易明细，拟证明被上诉人于2019年3月30日取出现金10000元，加上自有的现金用于发放工人工资。上诉人质证认为，对于租赁合同真实性无法核实，与本案关联性、合法性有异议。即便是真实的，也只能证明该合同的签订时间是6月12日，并不能证明案涉工程进场施工时间也是6月12日。对银行交易明细证据三性均不予认可。该证据证明支付时间距离停工时间过长，缺乏支付工资的合理性，且该证据能够证明其余额为5万多，其有能力尽早及时支付民工工资。该证据显示的金额与其主张的工资表上的金额出入较大，恰好能够证明工资表载明的金额没有实际发放。该证据显示的存款是否用于民工工资的发放或其他生活开支，这个无法核实。上述证据不能作为二审新证据使用。

本院审核认为，对于上诉人举示的照片，因案涉工程现已完工，照片无法显示拍摄时间、地点，无法达到上诉人证明目的。对于被上诉人举示的租赁合同，真实性予以确认，但无法达到被上诉人的证明目的。对于银行交易明细真实性予以确认。

本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一审认定责任承担比例是否恰当；损失数额计算是否有误。

关于一审认定责任承担比例是否恰当的问题。上诉人主张一审依据（2018）渝0231民初5040号案件，认定上诉人70%的主要责任不当，应当由被上诉人承担主要责任。首先，一审法院并非仅依据（2018）渝0231民初5040号民事判决的责任比例划分认定本案责任承担比例，仅将其作为参考意见，结合本案事实作出认定。其次，上诉人在明知被上诉人并无建设工程施工资质的情况下，与被上诉人签订案涉《项目施工内部承包合同》，无论是上诉人非法转包、违法分包建设工程，还是被上诉人借用上诉人资质，上诉人对于该合同的无效均有较大过错。一审认定上诉人承担70%的过错责任、***承担30%的过错责任，并无不当。

关于损失数额计算是否有误的问题。上诉人主张一审对人工工资、建筑材料款、施工工具、办公用品损失计算均有错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。被上诉人对于相应损失举示了微信、银行转账记录、发票、收款收据等支付凭证，送货单、银行交易明细、职工考勤表、工资表以及相关证人的出庭证言。对于人工工资的问题，被上诉人举示了部分金额取款记录以及部分证人出庭证言。据考勤表及工资表显示，工人工天8天到20天不等，并非上诉人主张均为20天。且依据被上诉人二审提交的集装箱租赁合同显示，签订时间为2018年6月12日，虽无法证明被上诉人具体进场施工时间，但被上诉人陈述其在案涉《项目施工内部承包合同》签订前已经进场施工，具有高度盖然性，工人最长工天为20天具有合理性。对于建筑材料款、施工工具、办公用品损失的问题，因案涉工程已经完工，在被上诉人退场时，双方未进行结算，对于被上诉人遗留的相关建筑材料、施工工具、办公用品，上诉人应当予以返还，被上诉人于2019年4月25日就以书面函件的方式要求上诉人返还相关建筑施工机具，而双方未能协商一致。上诉人在未返还的情况下应当妥善保管，而上诉人在二审中陈述相关建筑材料、施工工具、办公用品均已不在案涉工地，因上诉人未妥善保管导致被上诉人损失。对于被上诉人购买或租赁的施工工具、办公用品等，因被上诉人实际施工期间较短，一审法院按80%计算损失，并无不当。上诉人主张损失数额计算有误，但并未举示相反证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。一审法院根据被上诉人举示的证据认定相关损失，并无不当。

综上所述，上诉人重庆创润实业有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5101元，由上诉人重庆创润实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈中林

审 判 员　李　勇

审 判 员　张海瑞

二〇二〇年十二月十四日

法官助理　沈道萍

书 记 员　文　杰