某某与重庆创润实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝03民终630号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年4月5日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：袁晓波，重庆淼海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆创润实业有限公司，住重庆市垫江县桂溪街道向阳路B区，统一社会信用代码91500231082440463Q。

法定代表人：陈宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：易川江，重庆欣凯律师事务所律师。

原审第三人：重庆优菲特科技有限公司，住所地重庆市垫江县澄溪镇工业集聚区民生大道旁，统一社会信用代码91500231MA5U84RL1L。

法定代表人：王庆，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人重庆创润实业有限公司（以下简称创润公司）、原审第三人重庆优菲特科技有限公司（以下简称优菲特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2018）渝0231民初5040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回创润公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．《项目施工内部承包合同》无效，不仅指的***无资质无效，也包含了安全责任约定的无效。2．一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定不当，因死者朱小红与创润公司形成事实上劳动关系，即使存在违法的所谓雇主，死者与创润公司也应按《工伤保险条例》的规定进行善后处理。3．人民调解协议违反法律规定，且未得到***同意，不能对***产生法律后果。

创润公司辩称，1．创润公司与***签订的《项目施工内部承包合同》无效，但不能否认***作为实际施工人的主体身份，不能否认朱小红是***雇请的事实。2．***承担责任在于其系死者朱小红的雇主，应承担雇主责任，创润公司应承担选任过失的次要责任，一审划分责任错误。3．事故发生后，***不愿承担责任并逃避，创润公司也没有能力垫付该赔偿费用，优菲特公司作为业主，为不影响公司正常经营，进行垫付。赔偿费用的多少，是人民调解委员会根据相关法律规定，赔偿标准计算得来，不存在明显高于的问题。

优菲特公司述称，优菲特将工程发包给创润公司，创润公司分包给***。解决死者朱小红的赔偿问题，***拒绝到场调解，也不参与，所以费用是优菲特公司垫付，赔偿金是按国家赔偿标准计算，优菲特公司没有过错。

创润公司向一审法院起诉请求：1．解除其与***订立的《项目施工内部承包合同》；2．***偿还其经济损失109万元；3．判令***支付其实现追偿权的律师费3万元。

一审法院认定事实，2018年6月16日，创润公司（承包人）与优菲特公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定第三人将重庆优菲特节能保温材料生产线建设项目的科研综合楼、生产厂房及配套用房的基础主体、钢结构、水电、消防、防雷、室内地坪、门窗及保温以1000万元价款发包给创润公司。同年6月27日，创润公司（甲方）与***（乙方）签订《项目施工内部承包合同》，约定：甲方将重庆优菲特节能保温材料生产线建设项目的生产厂房的基础、孔桩、室内地坪和科研楼的主体、水电预埋以550万元价款内部承包给乙方，实行“自主经营，自行管理，独立核算，自负盈亏”的经营方式；项目所需的一切垫资、周转资金全部由乙方自行筹措和支配使用；乙方应抓好安全生产和质量管理，在施工过程中，所发生的施工安全事故或施工质量问题及一切经济损失和法律责任概由乙方承担。若给甲方造成名誉损毁或经济损失，应承担由此而造成的全部损失等权利义务。因乙方原因造成甲方经济损失，甲方有权向乙方追偿，并承担由此而造成的一切费用；乙方应当抓好安全生产和质量管理，在施工过程中，所发生的施工安全事故或施工质量问题及一切经济损失和法律责任由乙方承担；乙方购买建筑工人实名制工伤保险和建筑施工人团体意外伤害保险等权利义务。创润公司在尾部甲方处加盖公司印章及法定代表人签名，***在首部乙方处和尾部乙方代表处签名按印，发包人优菲特公司法定代表人王庆在尾部乙方代表下方的“联系电话”后签名，并加盖公司公章。***没有提交证据证实有建设工程施工资质。

2018年7月9日，朱小红在案涉工地死亡，创润公司陈述系在上述工地做施工准备时因临时工棚意外高坠致死。同日，垫江县公安局澄溪派出所询问案外人李晓春的笔录载明“……朱小红问我会不会开铲车，让我下去把铲车挪一下……我就把钥匙扭到打火位置，把铲车手刹松了……铲车就打着了往前面走了，然后铲车的斗斗就撞上了朱小红站的钢管架子上，架子就晃了然后就看到朱小红从钢管架子上摔下来了，然后就没有动了……我看到朱小红头部在流血……我和朱小红是工友，一起干工的……***叫我到工地上上班的，工资也是由***支付……”。2018年7月10日，垫江县黄沙镇黄沙村人民调解委员会组织死者朱小红之妻邓显碧、父朱志义、母邱明芬、子女朱悦倩、朱瑞雪、朱君浩与优菲特公司就朱小红死亡赔偿达成调解协议，由优菲特公司暂时垫付一次性赔偿等所有费用109万元等调解协议，当事人签名按印，优菲特公司法定代表人王庆签名确认并加盖公司公章。2018年9月28日，优菲特公司出具收条一张，载明“今收到重庆创润实业有限公司交来朱小红死亡案件的赔偿垫支款109万元，大写壹佰零玖万元。收款人：重庆优菲特科技有限公司”。2018年9月28日，优菲特公司向创润公司出具《扣款情况说明》，载明“因贵公司在承包我公司年产10万立方米节能保温材料生产线项目建设工程中，因管理不善，于2018年7月9日发生安全事故，导致施工方人员朱小红当场死亡。在该事故处理时，我公司已先行垫付施工方死亡人朱小红死亡赔偿金共计1090000.00元（大写壹佰零玖万元），该垫付款我公司在支付贵公司此次节点工程款中扣除。此次节点工程款我公司应当支付贵公司1182835.00元扣除109万元后，我公司此次支付贵公司工程款92835.00元。”。创润公司认可优菲特公司支付死者朱小红赔偿金109万元。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。创润公司承包重庆优菲特节能保温材料生产线建设项目的科研综合楼、生产厂房及配套用房的基础主体、钢结构、水电、消防、防雷、室内地坪、门窗及保温后，又将该项目的生产厂房基础及科研楼的主体非法转包给无资质的自然人***，故创润公司与***签订的《项目施工内部承包合同》实质属于建设工程施工合同，因违反法律规定，依法认定为无效合同。因该合同造成的损失，根据法律规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于创润公司要求***偿还朱小红死亡赔偿款109万元的问题，因雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案创润公司举证证实朱小红系***雇请到案涉工地上班，结合双方签订的内部承包合同及发包人优菲特公司在合同尾部加盖公章且法定代表人签名等，可以推定发包人优菲特公司及创润公司知道或者应当知道接受发包或者分包业务的***没有相应资质或者安全生产条件，故优菲特公司和创润公司、***依法应当对朱小红死亡赔偿承担连带赔偿责任。因***认可优菲特公司已履行了人民调解协议确定的一次性垫付朱小红死亡赔偿款109万元，结合创润公司提供的优菲特公司出具的《收条》和《扣款情况说明》及创润公司与优菲特公司建设工程施工合同关系可以推定创润公司向优菲特公司支付了109万元垫付款，予以确认。因此，对创润公司已支付的109万元赔偿款，因创润公司、***与优菲特公司均有过错，应各自承担责任，考虑创润公司承包案涉工程后明知***没有建工资质仍分包给***，主观过错较大，酌情应当承担主要责任，***应当承担30%即32.7万元（109万元×30%）的赔偿责任，予以支持。因创润公司未在本案主张优菲特公司承担责任，故不予处理。关于***抗辩以其系履行发包人职务行为不是合同相对人为由辩解不承担赔偿责任，因与事实不符，且未提供证据反驳，故不予采信。关于创润公司主张***承担律师费3万元，因当事人没有约定，且创润公司、***均有过错，故创润公司主张该损失没有事实依据和法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效后10日内支付重庆创润实业有限公司垫付的朱小红死亡赔偿款32.7万元；二、驳回重庆创润实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14880元，由重庆创润实业有限公司负担10416元，***负担4464元。

二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审相同。

本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：***是否应承担赔偿责任以及调解达成的赔偿金应否作为赔偿依据。

关于***应否承担赔偿责任的问题。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，***雇请朱小红在涉案建设工地上班，朱小红在工作中死亡，***应当承担赔偿责任。一审法院根据***、创润公司、优菲特公司的各自过错，确定***承担30%的赔偿责任并无不当。

关于调解达成的赔偿金能否作为追偿依据的问题。事故发生，***作为雇主本应积极赔偿死者朱小红亲属的经济损失，在***不赔偿死者朱小红亲属经济损失的情况下，作为业主优菲特公司与死者亲属在人民调解委员会的主持下，根据相关法律规定，达成调解协议确定赔偿朱小红死亡的经济损失109万元，创润公司支付后，该金额可以作为本案追偿的依据。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1635元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈胜友

审判员　　蔡　伟

审判员　　张　斌

二〇一九年六月二十一日

书记员　　余婷婷