原告***与被告驻马店市四通路桥工程有限公司、上蔡县畅达公路工程有限责任公司建设工程施工纠纷一案二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）驻民二重字第01号

原告***

被告驻马店市四通路桥工程有限公司。

法定代表人牛刚，该公司经理。

委托代理人曹平。

被告上蔡县畅达公路工程有限责任公司。

法定代表人张应春，该公司经理。

委托代理人王云龙。

原告***与被告驻马店市四通路桥工程有限公司、上蔡县畅达公路工程有限责任公司建设工程施工纠纷一案，本院受理后，于2013年2月28日作出（2008）驻民二初字第32号民事判决。被告驻马店市四通路桥工程有限公司不服，向河南省高级人民法院提出上诉。2013年7月30日，河南省高级人民法院作出（2013）豫法民二终字第123号民事裁定书，裁定撤销本院（2008）驻民二初字第32号民事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告***，被告驻马店市四通路桥工程有限公司（以下简称四通公司）的法定代表人牛刚及其委托代理人曹平，被告上蔡县畅达公路工程有限责任公司（以下简称畅达公司）的委托代理人王云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2004年10月10日，其与被告四通公司经协商签订吴黄路公路改建工程承包合同一份，由其分包ZD合同段中的K45＋000-K48＋939.057段，并由其直接向业主驻马店市公路局执行合同。因本标段是四通公司以被告畅达公司名义中标，故由四通公司负责畅达公司在驻马店另设专门账户，共同管理工程款。合同签订后，其即开始雇佣人员，租赁机械设备，于2004年10月16日开工建设。业主首付437403.50元的预付款，四通公司拖延近一个月才支付该笔款项，且只付30万元。在施工过程中，由于四通公司没有让畅达公司在驻马店另设账户，并且延迟付款或收款后分文不付，资金不能按时到位，造成停工待料，工期延误，机械闲置，原材料价格上涨，损失巨大。为此，特提起诉讼，请求二被告连带赔偿其停工期间机械闲置的租金损失3540700元、工资损失295200元、材料价差损失321820元、因拖欠工程款机械被扣期间的损失1208790元，合计5366510元。

被告四通公司答辩称：1、其与***签订的合同应属无效合同。畅达公司中标吴黄路ZD25合同段K35＋000至K48＋929二级公路改建项目后，将其中标的其中一段K43＋000-K48＋939.057段分包给四通公司，其余路段由畅达公司自己修建。四通公司又将自己分包的标段转包给了无资质的***，所以双方所签订的协议无效；2、四通公司并没有迟延付款，双方签订的协议对如何付款、什么时间付款、支付多少，双方未约定，且四通公司直到2005年8月4日才第一次收到79933元的工程款，收到后于当月9日将此款付给了***。在2005年8月4日之前，四通公司在没有收到分文工程款的情况下，自己垫支借给***60万元。四通公司不存在拖延支付的情况；3、损失是原告***自己推算，没有证据证明。原告***的起诉无事实依据，请求驳回原告***的诉讼请求。；

被告畅达公司辩称：1、原告***对其公司的起诉缺乏事实依据，其公司和原告***未订立相应合同，不是合同相对人，双方不存在权利义务关系；2、原告***要求其公司承担连带赔偿责任不符合法律规定，其公司与***也不存在劳务合同关系。请求驳回原告***对其公司的诉讼请求。

经审理查明，2004年，S213吴黄路驻周交界至驻信交界段二级公路改建项目公开招标，被告畅达公司中标ZD25合同段。2004年9月20日，驻马店市公路建设项目部（下称业主）与畅达公司签订合同协议书（一）。合同约定：第ZD25合同段由K35＋000至K48＋929，长13.996公里，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价（不含暂定金额）为人民币24055368元，业主保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款。本合同工程工期为240天等。同日，又签订合同协议（二），合同约定了人员变更和合同工程金额变更的比例等。同年10月10日，畅达公司与四通公司签订工程施工劳务分包协议。协议约定：吴黄路S213路ZD25合同段由畅达公司中标，由于施工需要，将部分路段交由四通公司施工。四通公司施工K35＋000-K42＋000段（暂定），畅达公司将四通公司工程计量款和质量保证金及时足额拨付四通公司等。同日，四通公司与原告***签订吴黄路公路改建工程承包协议书。协议约定：吴黄路驻周交界至驻信交界二级公路改建项目第25合同段由四通公司承建的部分，由***承包该段改建工程的施工任务。四通公司负责以畅达公司的名义在驻马店另设专门账户，共同管理。***向四通公司缴纳工程价款5%的管理费用，从工程具体桩号明确后交10万元，交工后交够管理费的50%，剩余50%竣工验收后一次交清。由***直接向业主执行合同等。承包协议签订后，***即开始雇佣人员、租赁设备，准备进场施工。2004年11月16日，畅达公司项目经理申请ZD25合同段之内所有工程（路基路面涵桥等工程）开工建设，计划完工日期为2005年7月20日。畅达公司和业主等于同年11月26日签字盖章同意。***组织人员和设备于同日开始进场施工，畅达公司和监理工程师在进场设备报验单上签字盖章。***实际承包施工路段经四通公司和畅达公司协商最后确定为K45＋000—K48＋939.057段。在施工过程中，因K45-K48合同段的青苗补偿费被村委挪用建办公楼，群众未得到补偿，一直阻挠施工，以及雨雪天气原因，导致多次停工，工期延误。原告***机械、人工停滞，工期延长。***所承包的工程于2006年11月26日全部竣工，经验收合格。诉讼中，经原告***申请，本院委托驻马店市正泰会计师事务所有限公司对***的损失进行了鉴定，鉴定意见为：1、稳定土上下底基层工程机械租赁费用因推迟工期200天而增加1253600元；2、水泥稳定碎石基层工程机械租赁费用因推迟工期95天而增加380000元；3、施工管理人员工资因工期推迟4个月增加98400元；4、工期拖延的材料差价损失321820元；5、竣工后没有撤离的机械租赁费用增加1935807元，合计3989627元。

上述事实，有原告***提交的吴黄路公路改建工程承包协议书、施工人员工资表、工程机械设备租赁合同、工程开工申请批复单、进场设备报验单、工程分项开工申请批复单、中间交工证书、工程检验认可书、吴黄路各期计量日期、四通公司付款清单、关于吴黄路第25合同段施工受阻的紧急报告、关于吴黄路25号段索赔的报告、关于吴黄路25合同段汇报材料，驻马店市公路管理局文件和气象服务资料，被告四通公司提交的工程施工劳务分包协议、收款付款一览表和借款单、电汇凭证；被告畅达公司提交的中标通知书、合同协议书、工程施工劳务分包协议、支付给四通公司工程款的收款收据和银行电汇凭证；驻马店市正泰会计师事务所有限公司工程造价鉴定报告书及双方当事人陈述等证据在卷为证，且经庭审质证，足以认定。

本院认为，被告四通公司将其分包的吴黄路ZD25合同段K43＋000-K48＋939.057段工程全部转包给不具备资质的原告***进行施工，因违反法律法规的强制性规定，该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权参照合同约定支付工程价款。原告***所施工的工程，经验收合格并已使用，***有权要求参照合同约定支付工程价款。现***请求四通公司赔偿因延误付款造成的停工期间机械损失、工资损失、材料价差损失、机械设备被扣期间的损失等，但***并没有提供四通公司延误支付工程款与工期延误之间存在必然联系的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，***应当承担举证不能的法律后果。被告四通公司辩称其与***签订的合同应属于无效合同理由成立，予以支持。被告畅达公司辩称其与***没有合同关系，不应承担责任的理由成立，本院予以采信。关于鉴定结论能否作为定案依据的问题。驻正泰鉴（2010）工程字第3号鉴定书存在以下问题：1、鉴定结论超越司法鉴定的范围，委托鉴定的内容是对延误工期所造成的损失金额作出鉴定，但鉴定报告直接认定***的损失是由于四通公司延付工程款所致，该事项认定不是鉴定机构鉴定的内容；2、鉴定机械设备的损失费用没有租赁费收据凭条，证人没有出庭；3、鉴定程序违法，鉴定时只有***一人到场，四通公司及畅达公司没有人员参加。故驻正泰鉴（2010）工程字第3号鉴定书不能作为本案的定案依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费49360元，由原告***负担，鉴定费元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

审判长　　李晓龙

审判员　　亓宽义

审判员　　明建文

二〇一四年七月二十三日

书记员　　席文博