申宣合与驻马店市公路管理局、驻马店市宇通路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫17民终828号

上诉人（原审被告）驻马店市公路管理局，住所地驻马店市驿城区。

法定代表人孙留平，该局局长。

委托代理人赵志刚，河南北纬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）申宣合，又名申轩合，男，1967年3月19日出生，汉族。

委托代理人李季，河南周晓华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）驻马店市宇通路桥工程有限公司，住所地驻马店市驿城区。

法定代表人叶锦华，该公司经理。

委托代理人韩保平、王东红，该公司职工。

上诉人驻马店市公路管理局因建设工程施工合同纠纷一案，不服正阳县人民法院（2015）正民重字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人驻马店市公路管理局（以下简称公路局）的委托代理人赵志刚，被上诉人申宣合的委托代理人李季，被上诉人驻马店市宇通路桥工程有限公司（以下简称宇通公司）的委托代理人韩保平、王东红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2004年9月20日，被告公路局为改建S213吴黄路驻周交界至正阳县小王庄段二级公路工程，接受了承包人宇通公司的投标并签订了合同协议书。合同主要内容为：1、第ZD28合同段由K27＋000至K37＋916.689，长10.947公里，技术标准二级，沥青混凝土路面，桥涵及其它构造物工程…。4、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币17969569元…。7、本合同工程工期为195天。宇通公司中标承包该项目工程后，由宇通公司的项目部（原告申宣合是项目经理）负责施工，申宣合是工程的实际施工人和投资人。在合同履行过程中，原告以该项工程原路段设计不能满足实际需要，向公路局提出书面工程变更申请，要求增加工程量。原告于2005年4月20日至2006年6月20日对部分变更工程量按程序及当时施工的工程量计量报验单，整理出了十份工程变更申请报告，经公路局委托派出的现场监理及总监签字认可，增加的工程量价款为818116.9元。被告公路局于2009年3月25日批复的工程量价款为502864元，被告一直没有支付该款。被告公路局于2005年5月16日以驻公项目部（2005）13号文件规定：市公路局委托招标代理机构对2005年路网改建工程沥青、水泥、土工布三项主要原材料进行招标采购现已与中标厂家签订了供应合同。市公路局委托以下单位组织供应：市公路物资供应处负责沥青、土工布的供应；市公路工程开发公司负责水泥的供应。2005年6月2日，宇通公司吴黄路ZD28合同段项目部根据公路局的要求，与驻马店市公路物资供应处签订一份道路沥青供应合同，合同约定：为确保工程质量，降低工程成本，根据省、市公路局的指示，2005年驻马店市路网改造所用沥青，由市公路局物资供应处统一储存、发放，各个施工标段不得擅自采购沥青，为使发放工作顺利进行，特制定以下内容，望双方共同遵守：……三、所需数量国产90#1000吨，乳化沥青200吨。四、价格：按公路局要求重交90#沥青每吨2420元。五、乳化沥青每吨1700元。七、结算方式：各施工标段所使用沥青款由市公路每月统一从各施工标段计量款中扣除，以保证各施工标段沥青及时供应。八、双方责任规定为保证工程质量，各施工单位不得擅自采购沥青，一经发现，物资处有权上报主管单位给予处理。2006年4月21日，公路局以驻公路设（2006）85号文件单方对原告所用的90#沥青每吨涨价至4080元、乳化沥青每吨涨价至2300元，为此，被告以该价格扣划原告沥青工程款3403212元，比合同约定价格多扣1333610元。而法院调取的驻马店市公路物资供应处的证明也显示该款系公路局代扣款，驻马店市公路局代扣该款与驻马店市公路物资供应处是内部资金往来。S213吴黄路ZD28合同标段工程完工后，2007年8月25日在被告公路局的统一组织下，原告向公路局递交了交工申请书，由驻地监理工程人员及总监理工程师在申请书上签字同意交工。2008年9月12日公路局对该工程进行了交工验收，经监理及质量监督部门检验评定，该工程达到合格工程标准。另查明，宇通公司证实S213吴黄路ZD28合同段项目经理部经理为申宣合，该合同段工程由原告出资并以该项目部名义承建，该工程引起的一切债权债务均由原告承担，与宇通公司无关，该工程引起的一切债权债务均由原告承担，与宇通公司无关。S213吴黄路ZD28合同段项目经理部已被撤销。驿城区人民法院（2009）驿民初字第1990号生效判决书判决申宣合对S213吴黄路ZD28合同标段工程拖欠马威水泥款215184元承担还款责任。

原审法院认为：根据双方当事人的诉辩理由，归纳本案的争议焦点为：一、原告是否是本案适格的主体；二、变更工程量的数额如何确认；三、被告是否应该退还质量保证金917449元；四、被告是否应该退还扣划沥青款1333610元。

关于第一个争议焦点：被告公路局与宇通公司之间签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，应认定为有效合同，并且施工也是由宇通公司的项目部负责进行的，2004年9月26日，原告申宣合任项目部经理，并由其本人投资承建该工程，但仍以宇通公司的项目部的名义施工，不存在施工转让的问题。2010年6月1日，原告声明该合同段工程由其承建，此工程发生的一切债权债务由其承担，与宇通公司无关，宇通公司经理王发光签字，并且宇通公司盖章，予以认可，视为原合同权利义务关系的转移，所以，申宣合可以作为本案适格原告提起诉讼。现宇通公司也表示不会就该款项再向被告公路局主张权利。因此，原告申宣合有权要求公路局支付拖欠的工程款。故原告申宣合是本案适格的当事人（原告）。关于第二个争议焦点：虽然本案合同协议书（二）第2条规定，合同变更金额不得超过合同总价款的百分之五，但原告在施工期间增加的工程量，是经现场监理、总监或总监业主代表签字认可的，被告公路局对增加工程量也进行了部分批复，这表明双方已同意在实际施工中对合同工程量进行了变更，现原告提供的工程变更报告中工程变更量价款为818116.9元；虽然原告所提交的工程变更申请报告为复印件，但原件在公路局处，经法院依法调取，公路局拒不提供工程变更报告的原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第七十五条规定：有证据的一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，原告所提交的工程变更报告复印件可以作为认定本案事实的依据。被告公路局只对原告部分工程变更及增加投资进行了批复，批复数额远远低于原告施工期间实际增加的工程量，且原告对批复数额不予认可，同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。据此，原告增加的工程量已经公路局签字确认，其工程变更量应为申请报告载明的数额即818116.9元。关于第三个争议焦点：原告所承建的S213吴黄路ZD28合同段工程于2006年6月实际通车，2007年8月25日原告向公路局递交了交工申请书，该交工申请书经驻地监理、总监及业主代表签字认可，而公路局却于2008年9月12日才对工程进行交工验收。根据交通部《公路工程国内招标文件范本》（2003版）规定：工程缺陷责任期为签发交工证书之日起两年；保证金应在工程缺陷责任期满后退还给承包人，业主在收到交工申请书后的21天内应组织交工验收；如果业主未能在上述规定的时间内组织交工验收，则业主应从规定期限最后一天的次日起承担延期验收的工程照管和养护费用，本工程即进入缺陷责任期。因此，该工程的质量缺陷责任期应从2007年9月16日起两年。故2009年9月16日应为质量缺陷责任期满之日。现工程质量两年的缺陷责任期已经期满，因此，公路局暂扣的工程质量保证金917449元应在缺陷责任期满后给付原告。关于第四个争议焦点：被告公路局于2005年5月16日以驻公项目部（2005）13号文件的形式，指定宇通公司项目部从被告公路局的下属部门采购沥青等，没有法律依据，虽有宇通公司项目部与市公路物资供应处签订的采购协议，该协议也是被告公路局指令签订的，并且在合同履行过程中，被告公路局又单方下文提高沥青价格，没有事实依据。被告公路局按照其自己确定的价格从原告方施工标段计量款中扣划沥青款，没有法律依据。被告公路局对扣除的高出合同约定部分的沥青款差价1333610元应予退还原告。综上所述，原告的诉讼请求，理由正当，予以支持；被告公路局的辩称，缺乏事实和法律依据，不予以支持；被告宇通公司不是拖欠工程款的主体，不承担民事责任。被告公路局应当支付原告建设工程价款818116.9元及利息（自交工日期2007年8月25日的次日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至还清欠款之日止）、质量保证金917449元及利息（自质量缺陷责任期期满之日2009年9月17日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至还清欠款之日止）、沥青款1333610元（自扣划日期2006年7月23日的次日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至还清欠款之日止）。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，原审法院判决：一、限被告驻马店市公路管理局于本判决生效后三日内支付原告申宣合建设工程价款818116.9元及利息（自交工日期2007年8月25日的次日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至还清欠款之日止）；二、限被告驻马店市公路管理局于本判决生效后三日内返还原告申宣合质量保证金917449元及利息（自质量缺陷责任期期满之日2009年9月17日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至还清欠款之日止）；三、限被告驻马店市公路管理局于本判决生效后三日内支付原告申宣合沥青款1333610元（自扣划日期2006年7月23日的次日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至还清欠款之日止）；四、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31350元，由被告驻马店市公路管理局承担。

宣判后，公路局不服，向本院提起上诉称，1、申宣合的行为系职务行为而非个人行为，宇通公司未提交证据证明申宣合是投资人、施工人和债权受让人，申宣合不是合同向对方，其诉讼主体不适格；2、工程变更量应经公路局批复才有效，工程变更费用不属实；3、公路局系代驻马店市公路物资供应划扣沥青款，而非合同相对人，不应承担返还责任；4、本案工程交工验收时间为2008年9月12日，截止申宣合起诉，尚未满两年缺陷责任期，且工程存在质量问题，应扣除相应质保金。原审法院认定事实有误，请求二审依法撤销原判，依法改判。

申宣合答辩称，1、虽然签订合同的一方为宇通公司，但其是实际施工人和投资人，宇通公司对此不持异议，其是本案适格的当事人；2、工程量变更，有工程监理和业主代表签字认可，公路局的文件与实际变更不符，应以双方签字认可的变更工程量为准；3、公路局以文件指示的方式，指定其二级机构供应沥青，并由其直接扣划沥青款，驻马店市公路物资供应处并不享有合同的权利，公路局才是合同权利和义务的承载主体，现其违反合同规定，多收的沥青款应予返还；4、工程质量缺陷责任期应从2007年9月16日其计算，缺陷期满日是2009年9月15日，公路局暂扣的保证金应予返还，且工程质量进行修复的问题公路局没有提供充分的证据证明，申宣合对此不予认可。请求驳回上诉，维持原判。

宇通公司答辩称，同意申宣合的答辩意见。

二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，本案争议的工程，由宇通公司与公路局签订建设工程施工合同，但宇通公司实际上并未参与施工，该争议工程由申宣合投资承建，且宇通公司对此予以认可并表示不会就该款项再向公路局主张权利。该工程实质系申宣合借用宇通公司的资质与公路局签订建设工程施工合同，由于申宣合无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，申宣合借用宇通公司的资质与公路局签订之间的建设工程施工合同为无效合同。原审法院对合同的性质认定错误，予以纠正。但由于申宣合所施工的路段经验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应与支持”的规定，申宣合作为实际施工人系本案的适格主体，有权参与诉讼主张权利。上诉人公路局的该项上诉请求理由不足，不予支持。关于工程量变更价款问题。根据审理查明的事实，实际施工人申宣合在施工期间因实际需要，向公路局递交了书面工程变更申请，且该增加的工程量，经现场监理、总监或总监业主代表签字认可，公路局后来亦对增加工程量也进行了部分批复，该批复数额与申请报告载明数额不符，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，工程变更量应为申请报告载明的数额即818116.9元。公路局上诉称应以其批复数额为准的上诉请求理由不足，不予支持。关于扣划沥青价款是否应予返还问题。公路局以驻公项目部（2005）13号文件的形式，要求施工单位与其委托单位即市公路物资供应处签订供应合同采购沥青等，本案工程项目部与市公路物资供应处签订了道路沥青供应合同，该合同明确载明是根据市公路局的指示，由市公路局物资供应处统一发放沥青，并对沥青价格及运费进行了约定，亦规定沥青款项由市公路局每月统一从施工标段计量款中扣除。故公路局系道路沥青供应合同的权利义务主体，在合同实际履行中，公路局单方提高沥青价格，并扣划沥青款项。公路局未提供相应依据，单方提高沥青价格，不符合合同约定，故其应对划扣的高出合同约定部分的沥青款差价1333610元予以退还。上诉人公路局的该项上诉请求理由不足，不予支持。关于质保金问题。本案所争议的工程于2007年8月25日递交了交工申请书，该交工申请书经驻地监理、总监理工程师签字认可，公路局于2008年9月12日对工程进行交工验收。根据交通部《公路工程国内招标文件范本》（2003版）“工程缺陷责任期为签发交工证书之日起两年；保证金应在工程缺陷责任期满后退还给承包人，业主在收到交工申请书后的21天内应组织交工验收；如果业主未能在上述规定的时间内组织交工验收，则业主应从规定期限最后一天的次日起承担延期验收的工程照管和养护费用，本工程即进入缺陷责任期”的规定，本案工程的质量缺陷责任期应从2007年9月16日起两年。申宣合于2010年4月起诉公路局，质量缺陷责任期已满，公路局暂扣的工程质量保证金917449元应予返还。公路局上诉称工程质量存在问题，应扣除相应款项，但其提交的证据存在瑕疵，且申宣合不予认可，故其应承担举证不能责任。上诉人公路局的该项上诉请求理由不足，不予支持。综上，上诉人公路局的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31350元，由上诉人驻马店市公路管理局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　东

代理审判员　　杨振松

代理审判员　　董永通

二〇一六年六月七日

书　记　员　　于　乐