湖南省洞庭水利水电建设有限公司;湖南大观园森态园林有限公司;常德市西城新区投资建设开发有限公司申请撤销仲裁裁决民事裁定书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）湘07民特46号

申请人：湖南省洞庭水利水电建设有限公司，住所地湖南省澧县澧阳街道办事处群玉居委会兰江路673号。

法定代表人：杨斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张剑梅，湖南澧州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王连山，男，该公司经理。

被申请人：湖南大观园森态园林有限公司，住所地湖南省常德市武陵区河洑镇朱湖村5组。

法定代表人：朱国庆，该公司总经理。

委托代理人：彭国军，湖南开旗律师事务所律师。

委托代理人：傅蓉，湖南开旗律师事务所律师。

被申请人：常德市西城新区投资建设开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道办事处惠家坪社区皂果路396号

(芙蓉观邸17-19楼)。

法定代表人：杨瀚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘高峰，湖南云济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁仁辉，湖南云济律师事务所律师。

申请人湖南省洞庭水利水电建设有限公司（以下简称洞庭公司）与被申请人湖南大观园森态园林有限公司（以下简称大观园公司）、常德市西城新区投资建设开发有限公司（以下简称西城公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年12月14日立案后进行了审查。现已审查终结。

洞庭公司称，申请撤销常德仲裁委员会（2021）常仲裁字第11号仲裁裁决书。事实及理由：1.仲裁事项不属于仲裁协议约定的“未尽事宜”范围，仲裁机构无权仲裁；2.仲裁庭人员组成违法，剥夺了洞庭公司选定仲裁员的权利；3.裁决书认定承包合同有效的主要证据错误，且未经财政评审，漏裁已确认的10%管理费及税金。同时裁决书对大观园公司要求西城公司在欠付工程款范围内承担责任的主张不予支持与客观事实不符。

大观园公司辩称，案涉仲裁裁决书所涉仲裁事项属于仲裁协议范围，仲裁机构有权仲裁。且洞庭公司在仲裁首次开庭前未依法对仲裁协议的效力提出异议，视为承认该仲裁协议的效力及仲裁案件的管辖权。同时因仲裁程序中，被申请人有二人即洞庭公司及西城公司，该两公司在规定时间内未就仲裁员的选定达成一致意见，故由仲裁委主任指定一名仲裁员是符合法定程序的。故案涉仲裁裁决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，应驳回洞庭公司的申请。

西城公司辩称，案涉仲裁条款具体明确，不存在无效事由，各方当事人在仲裁庭首次开庭前均未对仲裁条款提出异议，常德仲裁委依照仲裁条款对本案进行仲裁并无不当。因本案洞庭公司与西城公司未就仲裁员选择事宜达成一致意见，三方当事人亦未就选定首席仲裁员达成一致意见，仲裁委依照相关仲裁法律规定指定一名仲裁员及一名首席仲裁员并无不当。案涉仲裁书认定事实清楚，适用法律正确，案涉分包合同合法有效，西城公司无需承担付款责任，请求驳回洞庭公司的申请。

经审查查明，2015年10月11日，大观园公司与洞庭公司签订了《花山闸站枢纽工程园林绿化分部工程施工承包合同》。合同约定:洞庭公司将花山闸站枢纽工程园林绿化分部工程分包给大观园公司，承包方式为包工包料；洞庭公司收取10%的税金和管理费，工程竣工验收合格后支付70%款项，决算审计报告出来后，支付承包金额的95%，工程质保期满后（在没有质量问题的情况下）支付到100%；争议解决方式为向当地仲裁委员会申请仲裁。该园林绿化工程于2017年1月6日通过专项竣工验收。常德市园林局质量监督中心、湖南德江监理有限公司、洞庭公司、西城公司各派出两名代表参加验收，一致同意验收合格。竣工验收后，大观园公司委托常德中立信工程造价咨询有限公司于2017年7月31日出具了竣工结算书。2017年9月15日，洞庭公司在该竣工结算书盖章并表明“暂按70%的金额结算（具体以审计后的金额为准），其金额为贰佰贰拾叁万叁仟肆佰壹拾贰元整”。2021年2月5日和2月6日，洞庭公司出具了两份授权委托书，授权常德市城市建设投资集团有限公司西城新区分公司将常德市花山闸站枢纽工程绿化班组农民工工资直接发放至农民工银行卡。2021年2月9日，西城公司直接支付园林工程农民工工资46.214万元。

仲裁庭经审理认为，本案的争议焦点为:一、园林绿化工程施工承包合同效力的问题；二、工程结算金额及欠付金额的问题；三、欠付工程款利息的问题；四、西城公司在本案中应否承担责任的问题。

关于园林绿化工程施工承包合同效力的问题：洞庭公司提交

证据(2019)湘01刑初95号刑事附带民事判决书证明系万操借用洞庭公司资质参与花山闸枢纽工程投标，与西城公司签订花山闸站枢纽建设工程施工合同，与大观园公司签订花山闸站枢纽园林绿化分部工程施工承包合同。洞庭公司认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定，两份合同应认定无效。第一，洞庭公司提交的刑事附带民事判决书属于未生效的人民法院裁判文书，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第(五)项规定，只有已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人才无需举证证明。因此，洞庭公司仍应就其主张系万操借用资质签订合同的事实承担举证贵任，但洞庭公司对此并未提交其他证据予以证明，故仲裁庭对该事实不予认定。第二，即使万操借用洞庭公司资质参与花山闸枢纽工程投标的情况属实，对于此类借用有资质的建筑施工企业名义对外签订建设工程施工合同的效力，也应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道借用资质事实来作出认定。在洞庭公司提交的证据刑事附带民事判决书中，西城公司职员杨宸宇的证人证言表明西城公司对于万操借用资质一事并不知情。因此，西城公司在与洞庭公司签订建设工程施工合同时，有理由相信真实承包人就是洞庭公司。此种情形下，双方签订的建设工程施工合同并不因存在资质借用关系而无效。第三，花山闸站枢纽建设工程施工合同与花山闸站枢纽园林绿化分部工程施工承包合同属于工程总包合同与分包合同。虽然分包工程属于总包工程的一部分，二者有一定的关联性，但两份合同是两份相对独立的合同，而非主从合同。因此，即使总包合同无效，也并不必然影响分包合同的有效性。分包合同的效力，应结合自身情况单独予以评价。第四，西城公司提交的证据花山闸站枢纽建设工程施工合同第二部分专用合同条款第4.3条分包约定“删除通用合同条款4.3款全文，并以下文代替:本项目主体工程不允许分包。”该约定并未禁止分包其他分部工程，结合西城公司派员参加园林工程专项验收、西城公司接受大观园公司委托直接发放农民工工资的事实，以及西城公司代理人对洞庭公司将园林工程分包给大观园公司这一行为的认可，表明西城公司对于洞庭公司将园林工程分包给大观园公司知情，并予以认可。而且大观园公司具备园林工程施工资质条件，系合格的园林工程施工单位。因此，该园林工程分包行为并未违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条与《建设工程质量管理条例》第七十八条关于分包的规定。第五,要正确理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条第1款第(2)项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。结合《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，此处是指没有资质的实际施工人为承包工程借用有资质的建筑建施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同。而洞庭公司与大观园公司签订的花山闸站枢纽园林绿化分部工程施工承包合同，大观园公司作为施工承包方，其并不是没有资质的实际施工人，而是具备资质的施工企业，系园林工程合法承包人。因此，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同”这一法定无效情形不能适用于洞庭公司与大观园公司签订的花山闸站枢纽园林绿化分部工程施工承包合同。除上述情况外，仲裁庭在审理过程中亦未发现园林绿化工程施工承包合同存在其他无效情形。据此，仲裁庭对于园林绿化工程施工承包合同的有效性予以认定。

关于工程结算金额及欠付金额的问题:第一，洞庭公司与大观园公司签订的花山闸站枢纽园林绿化分部工程施工承包合同中，双方并未约定工程合同总价款，仅约定了工程款结算和支付方式，其中约定洞庭公司收取10%的税金和管理费。工程竣工验收后，大观园公司委托常德中立信工程造价咨询有限公司于2017年7月31日出具了竣工结算书，结算金额为319.058952万元。2017年9月15日，洞庭公司在该竣工结算书盖章并表明“暂按70%的金额结算(具体以审计后的金额为准)，其金额为贰佰贰拾叁万叁仟肆佰壹拾贰元整”。但因洞庭公司未对大观园公司提交的竣工结算书作出审计，双方未能确定最终工程结算金额。在此次仲裁过程中，大观园公司曾申请对园林工程造价进行鉴定。因洞庭公司非鉴定申请方，且已盖章认可竣工结算书70%金额，而大观园公司特别授权代理人在仲裁庭审过程中也表示可以按70%金额进行结算。因此，双方已就工程结算金额达成一致，对工程造价进行鉴定已无必要。据此，仲裁庭认定涉案工程结算金额为223.3412万元(319.058952万元x70%)。第二，2021年2月9日，西城公司直接支付园林工程农民工工资46.214万元。大观园公司对此予以认可。据此，仲裁庭认定涉案工程款欠付金额为:177.1272万元(223.3412万元-46.214万元)。

关于欠付工程款利息的问题:第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条规定，欠付工程价款利息属于“法定孳息”，承包人有权主张欠付工程价款利息。据此，大观园公司主张要求支付工程价款利息，仲裁庭予以支持。第二，因大观园公司与洞庭公司在合同中仅约定工程竣工验收合格后支付工程合同造价70%款项，并未约定具体的支付时间，而且因合同中也未约定合同总价款，工程竣工之时无法确定具体支付金额。因此，仲裁庭依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条的规定确定工程价款应付之日。本案中，大观园公司提交的园林工程验收合格的证据，并不能等同于建设工程已实际交付，故验收合格之日并非工程实际交付之日。大观园公司提交的竣工结算书证据显示的日期2017年7月31日仅为结算书出具日期，并不等同于已向洞庭公司提交结算书之日。据此，仲裁庭认定洞庭公司在结算书上签字盖章之日2017年9月15日为提交结算文件之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条第一款规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。第(二)项规定：“建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”。因此，涉案欠付工程价款利息应自2017年9月15日开始计付。

关于西城公司在本案中应否承担责任的问题:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条关于发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，系针对实际施工人向发包人主张权利的情形。案涉园林工程施工合同合法有效，大观园公司作为园林工程合法承包人，并不属于法律规定的实际施工人。因此，大观园公司无权依此规定向发包人主张权利。据此，仲裁庭对于大观园公司主张西城公司在欠付工程款范围承担责任不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国仲裁法》第二条、第五十四条之规定，裁决:一、被申请人湖南省洞庭水利水电建设有限公司于本裁决送达之日起十日内支付申请人湖南大观园森态园林有限公司工程款1771272元，并自2017年9月15日起以所欠工程款本金为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年10月20日公布贷款市场报价利率3.85%(1年期LPR)的标准支付利息至实际清偿之日止(暂计算至2021年3月15日的利息为170484.93元);二、对申请人湖南大观园森态园林有限公司的其他仲裁请求不予支持。本案仲裁受理费26562元、仲裁处理费500元，共计27062元，由申请人大观园公司承担10284元，被申请人洞庭公司承担16778元。应由被申请人洞庭公司承担的部分，申请人大观园公司已经预付，被申请人洞庭公司应在履行本裁决时将此费用一共支付给申请人大观园公司。

本院审理期间，当事人围绕申请请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：洞庭公司提交了西城公司向洞庭公司汇款流水单及洞庭公司对外支付情况、税务发票，拟证明西城公司所汇的款项已全部支付给实际挂靠人，且仲裁漏裁合同明确约定的10%税金部分。大观园公司、西城公司均认为与本案无关。本院经审查认为，上述证据材料与本案没有关联性，不能达到洞庭公司的证明目的，本院不予采信。

本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认为该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”由此可见，对于仲裁裁决，人民法院一般仅作程序上的审查。故本院审查的重点为常德仲裁委员会作出的仲裁裁决是否违反法定程序，即洞庭公司申请撤销仲裁裁决的请求是否符合法定撤销仲裁裁决的情形。洞庭公司关于裁决书认定证据错误、漏裁管理费、税金及西城公司应在欠付工程款范围内承担责任的主张不属法院审查范围。

《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”本案中，大观园公司与洞庭公司于2015年10月11日签订的《花山闸站枢纽工程园林绿化分部工程施工承包合同》中第六条约定：“本合同未尽事宜可通过友好协商解决，协商不成双方可进（选）择当地仲裁委员会仲裁解决。”本院认为，该条款是双方对争议解决方式的约定，有将争议事项请求仲裁的共同意思表示，亦能够确定具体的仲裁机构为常德仲裁委员会，该仲裁协议有效。现洞庭公司未按合同约定支付工程款，大观园公司有权请求常德仲裁委员会予以仲裁。且洞庭公司在仲裁庭首次开庭前未对仲裁协议的效力、仲裁事项等提出异议，对洞庭公司关于案涉事项不属于仲裁范畴的主张，本院不予支持。

关于仲裁庭的组成，《中华人民共和国仲裁法》第三十条规定：“仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。”本案中，常德仲裁委已向各方当事人送达了仲裁指南及仲裁员选择函。大观园公司及西城公司向常德仲裁委提交的《关于选择仲裁庭组成方式和仲裁员的函》中均明确选择仲裁庭的组成方式为由三名仲裁员组成。故根据《中华人民共和国仲裁法》第三十一条的规定，当事人应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。本案中，大观园公司作为申请人已选定一名仲裁员。因本案在仲裁程序中有两方被申请人，参照常德仲裁委《仲裁指南》的相关规定，应经过协商共同选定一名仲裁员或共同委托主任指定一名仲裁员。当事人未在规定的时间内就选定或委托主任指定仲裁员达成一致意见的，由主任指定。因洞庭公司与西城公司未就选定仲裁员达成一致意见，故应由常德仲裁委主任指定。另因三方当事人未就首席仲裁员的选定协商一致，因此本案中，常德仲裁委主任指定一名仲裁员及一名首席仲裁员并无不当。且洞庭公司在仲裁庭首次开庭前未对仲裁庭人员组成提出异议，对洞庭公司关于仲裁庭组成违反法定程序的主张，本院不予支持。综上，对洞庭公司申请撤销该仲裁裁决的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：

驳回湖南省洞庭水利水电建设有限公司的申请。

申请费400元，由申请人湖南省洞庭水利水电建设有限公司负担。

审判长　　涂江波

审判员　　谭洪妮

审判员　　周立军

二〇二二年二月十日

书记员　　陈　琳

附相关法条

《中华人民共和国仲裁法》

第十六条仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。

第三十条仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。

第三十一条当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。

当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

第三十二条当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。

第三十三条仲裁庭组成后，仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。