哈尔滨华加新型建材有限公司、哈尔滨港龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终3075号

上诉人（原审原告）：哈尔滨华加新型建材有限公司，住所地哈尔滨市南岗区嵩山路高科技开发区14号楼。

法定代表人：金鑫，董事长。

委托诉讼代理人：臧锋，黑龙江龙滨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨港龙房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区经纬街69号。

法定代表人：蔡庆仪，经理。

委托诉讼代理人：郑丽娜，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

上诉人哈尔滨华加新型建材有限公司（以下简称华加建材公司）因与被上诉人哈尔滨港龙房地产开发有限公司（以下简称港龙房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2016）黑0102民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华加建材公司委托诉讼代理人臧锋，被上诉人港龙房地产公司的委托诉讼代理人郑丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华加建材公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项，撤销判决第三项，依法改判港龙房地产公司给付华加建材公司工程款328531.06元，并自2008年12月26日起按同期银行贷款利率支付利息损失。理由：一、2008年10月9日经纬360大厦发生火灾时，经纬360大厦的门窗工程已经完工，发生火灾后由华加建材公司对受损部分进行了重新施工。一审诉讼中，港龙房地产公司承认360大厦的门窗工程仅由华加建材公司自己进行的施工。进而华加建材公司举示了新华网关于2008年10月9日经纬360大厦发生火灾的报道，港龙房地产公司对该证据予以认可，从该报道的火灾现场照片可以清晰的确认发生火灾时经纬360大厦的门窗已经完工。二、华加建材公司对受损部分进行维修，已由港龙房地产公司施工现场负责人于群确认。港龙房地产公司对施工现场负责人于群身份的确认没有提出异议，2008年10月24日于群签署了《哈尔滨华加新型建材有限公司经纬360铝塑铝窗受损统计表》，该统计表是原件，而非复印件，原审判决以复印件为由不予认定错误。该统计表上记载了受损铝塑铝窗的面积，足以确定受损玻璃的工程价款。

港龙房地产公司辩称：一、华加建材公司一审提供的证据不具有真实性，其提供的证据没有双方共同的确认，且证据内容相互矛盾，不能证明其所主张的火灾修复工程这一事实。一审法院认定事实清楚，华加建材公司没有证据证明其主张，依法应予驳回。1.华加建材公司一审提交的证明发生火灾修复工程及工程款的证据没有原件，不具备真实性，不能作为本案的定案证据。2.在一审中，华加建材公司主张合同外工程款的证据是2008年12月9日的《工程款支付报审表》，工程款的计算依据是由华加建材公司单方制作的2008年10月24日《哈尔滨华加新型建材有限公司经纬360铝塑铝窗受损统计表》、2008年10月27日《经纬360玻璃破损加工确认统计表》以及2008年12月11日《经纬360玻璃破损加工确认统计表》。上述证据均为复印件，且2008年12月9日的《工程款支付报审表》制表及签字日期均早于2008年12月11日《经纬360玻璃破损加工确认统计表》，不符合客观规律。且上述三份统计的工程款数额与2008年12月9日的《工程款支付报审表》中的数额不吻合，相互矛盾，无法证明客观事实。3.一审法院依职权调查后，并未取得能够证明华加建材公司存在火灾修复工程的证据，华加建材公司亦未能针对其诉讼主张补强证据，其诉讼请求没有事实依据。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应予维持。

华加建材公司向一审法院起诉请求：1.港龙房地产公司给付工程款428531.04元，退还履约保证金50000元；2.港龙房地产公司按照中国人民银行同期贷款利率赔偿华加建材公司上述款项2010年12月10日至2015年10月25日的利息148113.33元。

一审法院认定事实：2007年9月16日，发包人港龙房地产公司与承包人华加建材公司签订经纬360铝塑铝门窗工程施工合同。合同约定工程内容为铝塑铝门窗工程的制作、安装、竣工和保修。承包范围为经纬360项目工程五层住宅图纸确定范围铝塑铝窗二次设计、制作、安装、成品保护、卫生清理。承包方式为包工包料、包二次设计。工期2007年10月1日至10月30日5至28层窗框安装完毕；2008年3月20日至2008年5月30日玻璃、五金安装完毕全部达到验收条件。如遇下列问题，经港龙房地产公司签证同意后，工期可以相应顺延：（1）发包人窗型设计方案有重大变更而影响工期的；（2）遇到人力不可抗拒的自然灾害而影响工期的。如因承包人原因造成工期延误（含工程质量不合格返工而耽误工期）工期不顺延，同时承包人按照合同约定承担逾期竣工违约责任。合同价款约312万元（合同单价此处略去）。本工程为固定单价合同，合同单价包括为完成本合同工程所发生的全部费用。合同单价包含施工中一切风险，在合同执行期间无论何种原因，合同单价均不作调整。工程数量按窗体实际面积结算。铝塑铝门窗施工全部完成并待港龙房地产公司开发项目整体竣工验收合格确认，达到合同约定的质量标准，并经双方结算，港龙房地产公司退还华加建材公司履约保证金50000元，向华加建材公司支付至合同价款的95%。合同签订后，华加建材公司向港龙房地产公司交纳了履约保证金50000元。港龙房地产公司累计向华加建材公司付款3160000元，但履约保证金至今未返还。2008年10月9日，经纬360大厦在建工程发生火灾。2008年12月25日，经纬360大厦工程整体竣工并验收交付使用。

一审法院认为:本案的主要争议焦点为门窗安装工程完工后，因火灾事故的发生导致额外增加了对受灾部分的门窗重新施工，还是门窗安装工程未完工时发生火灾，虽导致工程延期但工程量未增加。华加建材公司主张门窗已全部安装完毕后，发生火灾，进而对受损部分重新施工。为此，华加建材公司提交了部分受损门窗统计表的复印件，复印件可以作为证据使用，但前提是提交原件确有困难，华加建材公司主张证据原件交给港龙房地产公司，但未提供原件交给对方的证据，且对方否认接收过原件。诉讼过程中，为进一步查清事实，本院依法向哈尔滨市消防支队道里大队、黑龙江省轻工建设监理公司调查取证，但该两处单位均未能提供火灾事故卷宗及监理资料。由此，举证不利的后果应由华加建材公司承担，其主张的工程款一审法院不予支持。

按照合同的约定，工程总体竣工验收后，港龙房地产公司应返还华加建材公司履约保证金，工程整体于2008年12月25日竣工验收，履约保证金至今未返还，现华加建材公司主张返还，一审法院予以支持。

关于港龙房地产公司的反诉请求，因未在一审法院指定的期限内交纳反诉费，依法按当事人自动撤诉处理。据此判决：一、本判决发生法律效力之日起十日内，港龙房地产公司返还华加建材公司履约保证金50000元；二、本判决发生法律效力之日起十日内，港龙房地产公司赔偿华加建材公司逾期返还2008年12月26日至2017年11月25日履约保证金损失27304.57元，2017年11月26日至履约保证金返还之日的损失仍按人民银行同期贷款基准利率计算；三、驳回华加建材公司其他的诉讼请求。

二审期间华加建材公司举示了2008年10月24日港龙房地产公司施工现场负责人于群所签署的涉案工程的玻璃受损统计表。拟证明：2008年10月24日于群签署了受损玻璃的确认，华加建材公司对火灾发生后的玻璃进行了维修。

港龙房地产公司质证认为：对该证据的真实性及证明问题均有异议，该证据与华加建材公司一审时提交的有于群签字的证据在窗设计号一栏、宽度一栏均存在清晰度较差的情况，应为复印件，无法确认其真实性。依港龙房地产公司答辩意见，该证据不能证明华加建材公司对火灾发生后的玻璃进行了维修。

本院认证意见：华加公司所举示的证据系其单方制作类证据，虽然其主张证据上有港龙房地产公司工作人员签字确认，但港龙房地产公司对其证据形式、内容、相关人员签字等主要证据要件均予以否认，而华加建材公司对此未予以充分的补强及举示其他证据佐证，故该证据并不具备直接证明其主张成立的证明效力，对该证据本院不予采信。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为：本案双方争议的焦点问题为华加建材公司是否因火灾产生了合同之外的工程量及额外的工程价款。针对该争议焦点，第一，华加建材公司主张的增加工程量内容属于对原合同的履行变更，系双方当事人新的合意，应书面予以确认，华加建材公司称系经双方口头协商，火灾损坏的铝塑铝门窗、玻璃等由华加建材公司更换施工，但其未举示证据证明双方达成了该项合意。第二，华加建材公司主张2008年10月9日火灾发生之前案涉工程已竣工验收，但未举示证据予以证明，经一审法院调取，相关单位也未能提供火灾事故卷宗及监理资料，故华加建材公司该主张依据亦不充分。第三，华加建材公司一审举示的受损门窗等证据多为其自制证据，大量证据为复印件，不能确定其真实性，且存在港龙房地产公司提出的证据间形成时间不符常理、相关数额的核算不尽一致等相互矛盾的问题，证明力较低。其二审所举示证据，如本院认证意见中所述，亦不能证明其待证问题。故一审法院以华加建材公司证据不足为由对其该项主张未予支持得当。

综上所述，华加建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6228元，由哈尔滨华加新型建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　马　韧

审 判 员　　梁红玉

审 判 员　　宋　凯

二〇一八年六月五日

法官助理　　孟朋卓

书 记 员　　周小倩