昆山市住房和城乡建设局与昆山市华特装饰工程有限公司行政撤销二审行政判决书

江苏省苏州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）苏05行终516号

上诉人（原审被告）昆山市住房和城乡建设局，住所地昆山市同丰西路598号。

法定代表人石建刚，该局局长。

出庭负责人黄毅恒，该局副局长。

委托代理人朱红梅，该局工作人员。

委托代理人周游，江苏漫修（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）昆山市华特装饰工程有限公司，住所地昆山开发区新都银座3号楼1801室。

法定代表人叶仁荣,该公司执行董事。

委托代理人邓惠明，江苏丰田律师事务所律师。

委托代理人邓鑫涛，江苏丰田律师事务所律师。

原审第三人宋兴柱，男，1974年9月5日出生，汉族，住昆山市。

原审第三人昆山市巴城镇邻里服务有限公司，住所地昆山市巴城镇古城北路4299号。

法定代表人邹志敏，该公司总经理。

委托代理人吴迪，江苏同丰律师事务所律师。

原审第三人南京嫁禾建设工程有限公司，住所地南京市秦淮区中华路50号20楼。

法定代表人张明锋，该公司总经理。

委托代理人张姝姝，江苏六典律师事务所律师。

上诉人昆山市住房和城乡建设局（以下简称昆山住建局）因与被上诉人昆山市华特装饰工程有限公司（以下简称华特公司）、原审第三人宋兴柱、昆山市巴城镇邻里服务有限公司（以下简称巴城邻里公司）、南京嫁禾建设工程有限公司（以下简称南京嫁禾公司）撤销行政处理决定一案，不服张家港市人民法院（2019）苏0582行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭审理本案，上诉人昆山住建局的出庭负责人黄毅恒、委托代理人朱红梅、周游，被上诉人华特公司的委托代理人邓惠明，原审第三人宋兴柱，原审第三人巴城邻里公司的委托代理人吴迪，原审第三人南京嫁禾公司的委托代理人张姝姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2018年12月7日，巴城邻里公司发布招标公告，对其《巴城创业生活社区高层10#For、11#楼室内装饰工程》进行招标。招标文件明确资格后审，投标申请人资格条件规定：……5.项目负责人必须满足下列条件：（1）项目负责人不得同时在两个或者两个以上单位受聘或执业，具体是指项目负责人不得同时在两个及以上单位签订劳动合同或缴纳社会保险，项目负责人不得将本人执（职）业资格证书同时注册在两个及以上单位等情况。2018年12月28日开标，经评标专家资格审查、评标，华特公司综合得分第一被推荐为第一中标人，评标结果在2018年12月29日至2019年1月2日在网上公示。公示期间，第二名中标人南京稼禾公司向招标人巴城邻里公司提出异议，并于2019年1月10日向昆山住建局进行投诉。提出的异议及投诉内容为：第一中标候选人华特公司项目负责人宋兴柱为挂证项目经理，其本人实际一直在昆山市城乡建设有限公司（以下简称城建公司）工作，工资一直由该公司发放，华特公司与宋兴柱的行为明显违反招标文件第五条第5项“项目负责人必须满足下列条件：（1）项目负责人不得同时在两个或者两个以上单位受聘或执业，……”内容的要求，同时证书挂靠也违反了相关法律规定，请求调查处理，取消华特公司中标候选人资格。

昆山住建局建设监察大队于2019年1月15日向城建公司水电分公司会计赵玉芬进行调查。赵玉芬述称：我是城建公司水电分公司会计，宋兴柱在我公司工作，但不算正式职工，主要做水电预算和水电施工，给他发工资的，也给他报了个税，没有和他签订劳动合同，没有为他缴纳社会保险费，他在我公司上班时间不固定，在水电分公司有固定办公桌。昆山住建局提取了该公司发放宋兴柱工资明细，同时调取了城建公司与苏州莱斯美电子有限公司的销货合同，该合同上宋兴柱作为城建公司的合同签订经办人。

2019年1月17日，昆山住建局向宋兴柱作调查。宋兴柱述称（主要内容）：我叫宋兴柱，是华特公司正式员工；我已取得建筑工程一级建造执业资格证，我是在2009年到华特公司工作的，资格证在2009年起就一直注册在华特公司，担任项目经理；公司于2014年左右开始为我缴纳社会保险费，2014年之前是正信公司为我缴纳社保费的，因为2006年至2009年我是在正信公司工作的，这期间与正信公司签订劳动合同，正信公司为我缴纳社会保险费；2009年我辞职到华特公司工作，签订了劳动合同，工资也正常发放，但华特公司当时没有为我缴纳社会保险费，至于正信公司为何在我离开该公司后仍为我缴纳社保费我不清楚；华特公司每月发放工资5000元，年终考核15万元；我作为华特公司的项目经理，具体负责过昆山市档案馆新馆和兵希小学项目。我是利用业余时间在城建公司做水电安装预决算的业务指导，与城建公司没有签订劳动合同，主要为他们做水电安装预决算（主要以检查为主）和预决算指导工作，近期，在为该公司做项目预决算，但该项目没有开标，内容不便透露；我和城建公司水电分公司口头约定费用的，反正每年合计支付我税后10万元，具体个税缴纳情况我不清楚；他们平均每月打我农商行卡上7000元左右，不满10万元的部分年底补差额；社会保险费是华特公司缴纳的；我基本上是每周六到城建公司水电分公司一次，是借用的门禁卡；为了方便指导工作，该公司为我提供了办公桌。

2019年1月18日，昆山住建局向昆山市税务局发函调查城建公司为宋兴柱缴纳个人所得税的情况。昆山市税务局作出回复，确认城建公司为宋兴柱缴纳2018年1月至12月的个人所得税。

2019年2月25日，昆山住建局招标办向南京稼禾公司告知“因组织专家评审，延期作出处理决定”。

期间，昆山住建局调取了宋兴柱与华特公司分别于2014年6月、2017年6月签订的劳动合同二份，并调取了宋兴柱在华特公司的社会保险参保证明，证明自2014年7月起至2019年之间华特公司为宋兴柱办理社会保险。

期间，昆山住建局调取了宋兴柱建造执业资格证，证明2009年起该证注册于华特公司。

2019年2月27日，昆山住建局作出2019-1号《投诉处理决定书》。主要内容为：投诉人南京稼禾公司参与了巴城创业生活社区高层宿舍10#、11#楼室内装饰工程的招标活动，其第一中标候选人华特公司的项目负责人宋兴柱为证书挂靠项目经理，其本人实际一直在昆山市城乡建设公司工作，工资也有该公司发放。经查属实。根据招标文件的规定，取消华特公司第一中标候选人资格。华特公司不服，提起诉讼。

在原审庭审中宋兴柱称其系利用业余时间为城建公司提供业务指导。

原审法院认为，根据《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》第三条规定，县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门按照职责分工和监管权限，受理和处理招标投标投诉，对招标投标异议进行处理监督。本案中所涉招投标异议与投诉，昆山住建局有监管职责。《中华人民共和国招投标法》第二十六条规定，投标人应当具备承担招标项目的能力，国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。

本案的争议是被告昆山住建局认定原告华特公司中标项目的负责人宋兴柱同时受聘于二家企业，违反了招标文件规定的“项目负责人不得同时在两个或者两个以上单位受聘或执业”，因而取消了其第一中标候选人资格，而原告华特公司认为宋兴柱不存在同时受聘二家企业的情况。

《注册建造师管理规定》（以下简称《规定》）第二十六条第六项规定，注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业。该规定也就是俗称的“人证分离”、“非法挂证”。

如何理解“同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”，2018年11月22日，住房城乡建设部办公厅、人力资源和社会保障部办公厅、工业和信息化部办公厅、交通运输部办公厅、国家铁路局综合司、民用航空局综合司等发布《关于开展建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》。《通知》一、规定专项整治的内容和目标是：对工程建设领域勘察设计注册工程师、注册建筑师、建造师、监理工程师、造价工程师等专业技术人员及相关单位、人力资源服务机构进行全面排查，严肃查处持证人注册单位与实际工作单位不符、买卖租借（专业）资格（注册）证书等“挂证”违法违规行为……；二、全面排查，要结合参保缴费、人事档案等相关数据和信息，对工程建设领域专业人员进行全面对比排查，重点排查参保缴费单位与注册单位不一致情况。

本案中，宋兴柱的建造师执业证自2009年起注册在华特公司，其本人也与华特公司建立有劳动关系，社会保险费由华特公司缴纳，因而，其人、证是一致的。至于宋兴柱与城乡公司水电分公司的是否是受聘关系，本院认为，受聘关系为劳动关系，昆山住建局认定宋兴柱与城乡公司水电分公司为受聘关系依据不足。

综上，昆山住建局作出的决定事实依据不足，并且未适用法律，据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定判决：撤销昆山住建局作出的2019-1号《投诉处理决定书》；案件受理费50元，由昆山住建局负担。

上诉人昆山住建局上诉称，（一）一审判决忽视了本案的关键事实。宋兴柱自己陈述其未与城建公司签订劳动合同，但为他们做水电安装预决算和有关的指导工作。城建公司水电分公司会计赵玉芬的证言也称，宋兴柱在该公司做水电预算和水电施工，公司给他发工资，也给他报个税，宋兴柱在水电分公司有固定办公桌，上班时间不固定。城建公司的工资明细表清晰载明，宋兴柱的工资由“基本工资”、“浮动工资”等构成，从2018年1月开始至今，每月为宋兴柱发放工资。据此，宋兴柱虽未与城建公司签订劳动合同，但其为该公司从事的水电施工及其项目的预决算业务，系注册建造师执业业务范畴，其利用其注册建造师的专业技术，同时为两家公司提供与其业务相关的服务。（二）一审判决曲解了关键法条。《规定》第二十六条第六项的规定，“注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”。其中的“执业”属于相对确定的法律概念，即俗称的“挂证”。而“受聘”属于相对不确定的法律概念，需要进行合理的解释。一审在说理中直接将该条文的法律解释指向《关于开展建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》，而该通知仅是针对“挂证”行为作出规定，而并未对“受聘”乱象予以明确，特别是当建造师在与某公司签订劳动合同并注册于该公司的同时，以规避劳动合同的手段实际受聘于另一家公司时，实不当以上述通知的规定进行类比解释。（三）一审判决理由存在逻辑错误。第一，一审判决对部门规章的立法体系及原意未予厘清。《规定》的立法目的系对注册建造师这一特殊行业进行行政管制，保障建设工程质量安全和秩序。对于注册建造师而言，不准其同时兼职其他职业，就是为了对建设工程项目起到充分的监督管理作业。其次，一审判决将“受聘”完全等同于“劳动关系”，属于认知错误。原审判决以“未签订劳动合同、未交纳社保”的表象，得出宋兴柱与城建公司之间不存在受聘关系的结论，逻辑显然错误。最后，一审判决忽略的关键事实对法律解释具有重要影响。根据宋兴柱、赵玉芬的陈述以及工资明细等证据，完全可以证实宋兴柱在城建公司长期固定工作、每月领取工资、从事水电类建筑工程项目等事实，依据《规定》对其进行处罚，完全符合立法本意。因宋兴柱构成了违反《规定》第二十六条第六项规定的违法行为，被上诉人华特公司也就不符合招标文件中的资格设定。请求二审法院依法撤销原审判决，并驳回华特公司的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人华特公司答辩称，（一）原审法院认定事实清楚，适用法律正确。（二）上诉人的上诉理由不能成立，没有证据予以证实。关于涉案项目的项目负责人资格条件，招标文件明确，项目负责人不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业，在说明中进一步明确，具体是指项目负责人不得同时在两个或者两个以上单位签订劳动合同和缴纳社会保险，项目负责人不得将本人的执业资格证同时注册在两个或者两个以上单位。上诉人没有证据证明宋兴柱在涉案招投标中，不具备项目负责人的资格条件。（三）宋兴柱不存在“挂证”，也不存在同时在两个单位受聘。其利用业余时间为城建公司提供预结算方面的咨询服务，基本上每周六去一次。对此，华特公司事先并不知情，尽管宋兴柱并未违反法律规定，但事后华特公司还是要求其停止了为城建公司提供服务。（四）《规定》中的“受聘”，是具有劳动关系性质的受聘。《规定》的第六条、十一条、十二条、十三条的规定中，都有劳动关系的内容。从这些条文整体来看，同时在两个单位受聘或者执业，是指同时与两个单位签订了劳动合同，同时要注册在这个单位，并从事建造师活动。同时《一级建造师注册实施办法》第九条、十二条、十七条，也有相应的规定。住建部（2018）57号文件要求排查的问题，重点也是参保单位与注册单位不一致等情况。住建部（2019）92号文件，对六种情况予以排除，都涉及到劳动关系。涉案招标文件设定的限制性条件，也属于具有劳动关系的情形。所以综合来看，《规定》中的“受聘”，应理解为签订了劳动合同。（五）上诉人二审提交的住建部办公厅[2019]507号《复函》，内容突破了《规定》的内容，属于新的立法，是国办发（2018）37号文件中明确的“滥发文件”。同时该复函也是针对个案作出的，本案不应予以适用。请求驳回上诉、维持原判。

原审第三人宋兴柱述称，本人是利用周末休息时间或者其他业余时间为城建公司提供结算业务指导工作，并没有与城建公司建立劳动关系，没有影响到本人在华特公司的工作，也没有损害他人和社会公共利益。本人的行为，并未违反法律规定。请求驳回上诉、维持原判。

原审第三人巴城邻里公司未具体陈述意见。

原审第三人南京嫁禾公司述称，宋兴柱在与华特公司建立劳动关系的同时，又为城建公司提供服务，属于在两个或者两个以上单位受聘或者执业的情形，原审法院适用法律错误。请求撤销原判，驳回华特公司的诉讼请求。

在本院二审期间，上诉人向本院提交了《住房和城乡建设部办公厅关于〈注册建造师管理规定〉有关条款适用问题的复函》（建办函[2019]507号）。本院经审查，该证据材料不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条、五十二条有关“新的证据”的规定，本院在二审中不作为证据材料予以接纳。

本院经审理查明，原审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，建设工程领域的招标投标活动，与建设工程质量和人民群众的生命财产安全息息相关。参与招标投标活动的单位和个人，应当严格遵守相关的法律规定，有关的监督管理部门，也应当依法履行监管职责，切实维护招投标活动的正常秩序。《中华人民共和国招标投标法》第二十六条规定，投标人应当具备承担招标项目的能力，国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。《规定》第二十六条的规定，注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业。本案所涉项目为“巴城创业生活社区高层宿舍10#、11#楼室内装饰工程”，招标人巴城邻里中心在其招标文件中也明确，项目负责人不得同时在两个或者两个以上单位受聘或执业。对《规定》中“受聘”的含义，昆山住建局认为，受聘不应从劳动法律关系理解为具有劳动关系，住房和城乡建设部办公厅的前述复函中，对此已进一步予以明确。而华特公司和宋兴柱则认为，所谓受聘，即意味着具有劳动关系。对此本院认为，从严格建设工程质量管理，确保建设工程质量和安全出发，结合《规定》第二十一条等规定，对“受聘”不应作限缩性的解释，即只要接受有关单位的安排，从事有关的工作即为受聘。根据本案有效证据，涉案项目的第一中标候选人为华特公司，项目负责人为宋兴柱。宋兴柱系一级建造师，2009年起在华特公司工作，其建造师资格证书于2009年起注册于华特公司，其社会保险自2014年起由华特公司为其缴纳。2018年1月至12月，宋兴柱又同时服务于城建公司，主要为城建公司水电分公司做水电安装预决算及预决算业务指导工作，在城建公司有固定办公场所，按月领取报酬，全年累计96000余元。宋兴柱的上述行为，应当认为属于《规定》中“同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”的情形。上诉人昆山住建局的该上诉理由成立，本院予以采纳。华特公司以及宋兴柱对此提出的抗辩理由，与法不符，本院不予支持。

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十一条、十四条、十六条、二十条、二十一条、二十二条规定，行政监督部门对招标投标当事人以及利害关系人的投诉，应当在三个工作日内进行审查；受理投诉后，应当调取、查阅有关文件，调查、核实有关情况；在投诉处理过程中，应当听取被投诉人的陈述和申辩；投诉情况属实的，应在三十个工作日内，依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》以及其他法规、规章作出处理决定；投诉处理决定应当包括处理意见及依据。本案昆山住建局在受理投诉、调查取证、作出决定并送达以及告知当事人救济权利等方面，符合法定程序。《处理决定书》认定的事实，证据确凿。但决定“取消华特公司第一中标侯选人资格”时，未具体明确法律依据，该行为存在瑕疵。鉴于华特公司确实不符合投标人的资格条件，取消其第一中标候选人的资格在实体上亦无明显不当，为避免对社会公共利益以及当事人合法权益的更大损害，对被上诉人作出的《处理决定书》，依法可不予撤销。

综上所述，上诉人昆山住建局的主要上诉理由成立，本院予以采纳，但要求驳回华特公司的诉讼请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第七十四条第一款第一项、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：

一、撤销张家港市人民法院（2019）苏0582行初70号行政判决；

二、确认昆山市住房和城乡建设局作出的2019-1号《投诉处理决定书》违法。

二审案件受理费50元，由上诉人昆山市住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘正芳

审判员　　陈芝颖

审判员　　林　磊

二〇一九年十月三十日

书记员　　张　雷