山东**消防设备安装工程有限公司诸城分公司、德州淳泰通风设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁14民终1260号 上诉人（原审被告）：山东**消防设备安装工程有限公司诸城分公司，住所地山东省潍坊市诸城市红星家园***34号。 负责人：高秀娟，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：德州淳泰通风设备有限公司，住所地山东省德州市武城县***镇****大街北侧。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，****（德州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****（德州）律师事务所律师。 原审被告：山东**消防设备安装工程有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区长河街道办事处东方红路**御城8号楼13层6号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。 上诉人山东**消防设备安装工程有限公司诸城分公司（以下简称**诸城分公司）因与被上诉人德州淳泰通风设备有限公司（以下简称淳泰公司）、原审被告山东**消防设备安装工程有限公司（以下简称**公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **诸城分公司上诉请求：1.撤销山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1922号民事判决书第一项，依法改判或发还重审；2.依法判决**诸城分公司不承担给付淳泰公司338820.05元及利息；3.一、二审诉讼费由淳泰公司承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。淳泰公司未按合同约定履行义务，未施工完毕，涉案工程未经验收。根据双方签订合同第4.1条约定“工程验收合格后一个月付足至工程款的95%，剩余5%作为工程质保金，一年后一次付清。”淳泰公司不具备索要工程款的法定条件和法律要件，淳泰公司应当承担举证施工完毕的证据。一审法院在淳泰公司未提交任何证据的情况下认定工程施工完毕没有事实和法律依据，系认定事实错误。淳泰公司索要的是没有施工部分的工程款，双方之间的合同不是预付款项，而是施工完毕才具备付款条件。2.一审法院认定工程已经使用没有证据。淳泰公司依据没有公章的个人签名的预算单主张工程款没有法律依据。3.一审中**诸城分公司提交了工程未完工的视频资料及照片，足以证明淳泰公司的工程没有完工，在没有完工的情况下索要工程款属于不劳而获的行为。4.一审适用法律错误。在错误认定事实的基础上适用法律必然是错误的，本案系承揽合同纠纷，一审判决的系没有施工部分的工程款，双方对利息没有约定，判决承担利息系适用法律错误。 淳泰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.**诸城分公司不具有法人资格，不能单独提起上诉。根据公司法相关规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。法律规定的承担民事责任的主体没有提起上诉，说明作为法人主体的**公司认可一审判决结果，作为分公司的**诸城分公司不能改变**公司对一审判决结果认可这一事实；2.***是**诸城分公司《通风空调工程合同》指定的现场负责人，是代表**诸城分公司签订合同的人员，其签字行为是代表**诸城分公司和**公司的职务行为。***和***签字的对账单是结算单，不是预算单。从时间上看，合同签订日期为2018年11月7日，正常工期为2018年11月7日至2019年7月27日，2019年8月27日对账，符合现实情况，不可能是预算单。从内容上看，“现场余管、其中变更余管”等内容具体、详细，能够看出是工程完工后的结算，而结算的前提条件肯定是工程已经完工且已经验收。 **公司述称，**公司不应当承担付款责任。1.**诸城分公司自主经营独立核算，其占有和使用的财产并不归属于**公司，对于涉案《通风空调工程合同》**公司并不知情，且未向**公司报备，由此产生的付款义务应当由**诸城分公司承担，且**诸城分公司也有付款能力2.***既不是**诸城分公司的员工，更不是**公司的员工，其行为不可能是代表**公司的职务行为。 淳泰公司向一审法院起诉请求：1．判决**公司和**诸城分公司偿付淳泰公司加工承揽费380166元，并支付逾期付款利息（以380166元为基数，按银行贷款罚息年5.655％自起诉之日起计算至付清全部货款止）；2．诉讼费、保全费由**公司和**诸城分公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月7月**诸城分公司作为发包方（甲方）与淳泰公司作为承包方（乙方）签订《通风空调工程合同》，约定：一、依照《中华人民共和国合同法》及相关法律、行政法规，遵循平等自愿公平和诚信的原则，合同双方就红星老年公寓通风工程玻璃钢风管加工和安装事宜协商一致，订立本合同。三、合同价格，3.1无机玻璃钢管道合同加工价格单价为33元每平方，按图纸要求制作，包工包料；3.3***安装价格为28元每平米，（包含：风机、风阀及其他配件）安装与维护。四、付款方式，预付定金贰万元整。双方约定：4.1工程验收合格后一个月付足至工程款的95％，余额5％作为工程质保金，一年后一次性付清。4.3、乙方申报的安装工程量必须经甲方质检合格后拨付，如有质检不合格处按实际申报量的比例扣除，整改合格后拨付扣除款。六、甲方责任与义务，6.1负责组织审查作业指导书、施工方案、质量及安全保证措施；6.2组织人员完成技术协调，安装调试及验收工作；6.3按时支付工程款；6.4为乙方提供施工用电源和水源；6.5为乙方提供施工图纸一套。七、乙方责任与义务，7.1负责施工前的技术准备及生产准备；7.2严格按照《施工组织设计方案》的要求施工；7.3对所承包范围内的安全负责，保证施工安全，如因操作不当造成事故，损失由乙方负全部责任；7.4按双方约定的工程进度计划，在保证工程质量的前提下按时完工；7.5乙方在施工过程中严格按照施工图纸、技术规范施工；7.6乙方应按照协议书约定的日期开工，由于乙方自身原因未能在规定日期开工，工程不能延期。九、双方约定，9.1、工地现场甲方指派负责人***，负责工地现场协调，乙方不承担工地土建费用及施工用水、电费用；9.2、如遇设计变更或其他变更，需乙方返工的，甲方承担乙方的材料费用及人工费用，及时签证后交乙方作为结算依据。该合同有**诸城分公司加盖公章并有代表***签字，淳泰公司加盖合同专用章并有法定代表人***签字。 2019年8月27日，淳泰公司、**诸城分公司就涉案工程现场负责人***、***共同出具对账单一份，载明：“5月10日对账，红星家园5201.28㎡，老年公寓5890.62㎡，对账后发货单总数2659，总计13750.9。现场余管347㎡，其中变更余管147㎡，只算材料款，废管200㎡不算量，总数13750.9-现场余管347㎡＝13403.9㎡×61＝817637.9，另加变更剩余管道147㎡×31＝4557，总计822194元。另加变更款加装风口5月4日签1470元，拆装风管5月5日3254元，合计826919元。说明1．老年公寓风管2．B区风管，合计总价格（人工加材料共捌拾贰万陆仟玖佰壹拾玖元整）”该份对账单有***、***签字。 庭审中，淳泰公司补充陈述：“双方签订合同后，淳泰公司开始为**诸城分公司提供加工安装服务，工期为2018年11月7日到2019年7月27日，根据合同约定合同工程验收后一个月内进行工程结算确认，因此淳泰公司派***，**诸城分公司派***进行最终的工程确认，确认工程总价款为826919元，该工程已经交付使用，并且有用户在此入住。”**诸城分公司补充陈述：“淳泰公司施工的工程未施工完毕，**诸城分公司已经进行了举证，该证据是2019年11月16日现场录制的证据，涉案的工程未验收，淳泰公司应当提供工程验收合格的证据。” 一审法院认为，**诸城分公司与淳泰公司签订的《通风空调工程合同》系当事人的真实意思表示，该合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行。本案争议焦点为：一、淳泰公司请求偿付加工承揽费380166元及逾期付款利息有无事实和法律依据；二、**公司是否应承担责任。关于争议焦点一，淳泰公司请求偿付加工承揽费380166元及逾期付款利息有无事实和法律依据。本案中，淳泰公司提交的证据二结算单上虽没有淳泰公司、**诸城分公司加盖的单位公章，但有双方就涉案工程现场负责人***、***的签字，二人对因涉案工程发生的事务有代表权，应视为双方当事人已最终确认了工程价款的内容，即工程总价格为826919元，淳泰公司称已收到工程款446753元，按380166元主张，**诸城分公司辩称“淳泰公司提交的证据二不是结算对账单，是预算，已给付淳泰公司工程款473848元”，经审查，该证据上显示的“对账、时间”等字样，均可看出系双方对工程款的结算对账，**诸城分公司未提供反驳证据证明其主张，故对**诸城分公司的抗辩意见一审法院不予支持。关于**诸城分公司“涉案工程未经验收”的抗辩主张，在**诸城分公司未提供其他证据佐证情况下，仅提供照片及视频无法证明其主张，且双方签订的合同中约定**诸城分公司负有组织人员进行验收的义务，又参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，本案中涉案工程所在的红星老年公寓已交付入住，故对**诸城分公司的该抗辩主张一审法院不予支持，**诸城分公司应按约定支付工程款。关于支付的款项，双方签订的合同中约定“工程验收合格后一个月付足至工程款的95％，余额5％作为工程质保金，一年后一次性付清”，从合同约定及履行情况看，**诸城分公司应按工程款的95％支付给淳泰公司，扣除已经支付的费用，尚欠338820.05元，关于尚未到支付期限的5％的工程质保金，淳泰公司可根据合同约定另行主张。关于逾期付款利息，因淳泰公司、**诸城分公司在《通风空调工程合同》中未约定欠付工程价款利息计付标准和付息时间，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，淳泰公司请求自起诉之日起支付逾期付款利息不违反法律规定，一审法院予以支持，应以338820.05元为基数，自起诉之日起至实际付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于争议焦点二**公司是否应承担责任。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，法人承担”及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，本案中淳泰公司作为善意第三人，对**公司否认设立**诸城分公司这一分支机构的情形不知情，且有理由相信**诸城分公司就是**公司的分支机构，并与其签订了《通风空调工程合同》，**公司与**诸城分公司之间的纠纷不能对抗淳泰公司，故对**公司“未经公司同意设立诸城分公司而不应当承担责任”的抗辩主张一审法院不予支持，**诸城分公司就本案产生的民事责任应由**公司承担，或者先以**诸城分公司管理的财产承担，不足以承担的，由**公司承担。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项规定，决：一、**公司、**诸城分公司于本判决生效之日起十日内向淳泰公司支付工程款338820.05元及逾期付款利息（以338820.05元为基数，自起诉之日即2019年10月14日起至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回淳泰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3501元及保全费2421元，由淳泰公司负担644元，由**公司、**诸城分公司负担5278元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，首先，涉案《通风空调工程合同》约定的工期为2018年11月7日到2019年7月27日，付款方式为工程验收合格后一个月付足至工程款的95％，2019年8月27日，**诸城分公司的工地代表***与淳泰公司的***签订对账单，从该对账单的签订时间上看，恰好为涉案合同约定工期后一个月，从该对账单显示的内容看，系对已经完工工程量及工程价款的核实与确认，因此，该对账单系淳泰公司施工的工程完工后，**诸城分公司与淳泰公司之间的一份工程结算单。**诸城分公司主张该对账单系工程预算单、淳泰公司没有施工完毕的主张没有事实依据，本院对其该上述理由不予采信。其次，**诸城分公司主张对账单上没有其公司签章，本院认为，涉案《通风空调工程合同》***作为**诸城分公司的代表在合同上签字，**诸城分公司指定***为工地代表负责人，因此，在涉案工程中，***的行为系代表**诸城分公司的职务行为，**诸城分公司的该上诉理由亦不能成立。 综上所述，**诸城分公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6382元，由上诉人山东**消防设备安装工程有限公司诸城分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　宋珊珊 二〇二〇年四月二十六日 书记员　　庄　宁