中煤特殊凿井有限责任公司
**、中煤特殊凿井有限责任公司安徽钻井分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
安徽省淮南市潘集区人民法院
民 事 判 决 书
（2022）皖0406民初204号
原告：**，男，1976年4月20日出生，汉族，教师，户籍地安徽省淮南市潘集区，住安徽省淮南市田家庵区。
委托诉讼代理人：李明，安徽淮潘律师事务所律师。
被告：中煤特殊凿井有限责任公司安徽钻井分公司，住所地安徽省淮北市杜集区东山路131号，统一社会信用代码91340600MA2MURBQ0R。
负责人：赵伟峰，总经理。
委托诉讼代理人：屈宸，公司员工。
第三人：淮南市群升建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区田集街道芦范社区88号，统一社会信用代码91340400MA2N466M80。
法定代表人：祝继群，总经理。
原告**与被告中煤特殊凿井有限责任公司安徽钻井分公司（以下简称中凿安徽分公司）、第三人淮南市群升建筑工程有限公司（以下简称群升公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人李明、被告中煤特殊凿井有限责任公司安徽钻井分公司委托诉讼代理人屈宸到庭参加诉讼，第三人淮南市群升建筑工程有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告**的诉讼请求：1、依法判令被告给付工程款200000元；2、依法判令被告退还工程保证金、工资保证金、履约保证金共计2595000元；3、被告承担诉讼费用。
事实与理由：2016年,被告将潘集选煤厂土建工程施工转包给原告,为此原告分别在10月10日、10月13日、11月8日、11月15日,按照被告要求,向被告账户缴纳了工程保证金、工资保证金、履约保证金共计2595000元,汇款的同时原告开始建设项目部办公设施,并聘用施工队伍在潘集选煤厂盖起了围墙、地坪等,总造价200000元。但是被告又将潘集选煤厂土建工程公司转包给其他公司,致使原告被迫退出施工现场。之后原告多次要求被告给付原告建设工程项目部的工程款和退还保证金等,但是被告不同意,故原告依法诉讼,请求判如所请。
被告中凿安徽分公司辩称，原告要求给付工程款20万元工程款诉求存属捏造，本款项与答辩人不存在任何关系。原告向答辩人转账2595000元的行为，属于职务行为，答辩人没有向原告所谓退还的义务。首先，原告作为第三人公司的法定代表人，其从事的民事活动法律后果应由第三人承受；其次，原告所有的转账凭证上均注明潘集选煤厂工程相关资金，原告作为自然人，依照相关法律规定其不得承揽相关工程，其转账行为属于职务行为，与个人无关；案涉的工程已由第三人公司合法分包，答辩人除工程保证金、工资保证金、履约保证金外，从未就案涉工程与原告存在任何账务往来。
综上，原告的行为属于职务行为，答辩人不认可其诉求。本案原告所主张的权利已超过法律规定的诉讼时效，答辩人有权提出诉讼时效届满的抗辩。
第三人群升公司未到庭陈述意见。
原告针对其诉讼请求及陈述的事实和理由提交的证据为：
一、原告的身份证复印件，证明原告基本信息及诉讼主体资格。被告质证：无异议。
二、第三人企业信息公示，证明第三人公司成立于2016年11月25日，在原告向被告汇款之后，原告向被告汇款不是职务行为，是个人行为。公司不是自然人独资企业，属于有限公司。被告质证：真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，原告举证恰好证明原告作为群升公司法定代表人身份向我公司汇款。是职务行为。
三、工商档案查询复印件、淮南市群升建筑工程有限公司股东会议决定，证明原告于工程竣工前退出公司，原告行为不是职务行为。被告质证：真实性无法考证，与本案不具有关联性，其证明目的恰好可以证明原告在转款至2019年1月11日间始终担任第三人公司的法定代表人、执行董事兼经理职务，并且股东会决议属于第三人公司的内部决议，被告作为外部主体无需根据其内部决策行为变更义务履行主体。
四、银行转账回执单和被告出具的收据共7张，证明转账的时间，以及总金额，最后一笔转账的时间发生在群升公司成立之前；每一笔转账付款人**用途备注的都是潘集选煤厂履约保证金，是**个人付款，与公司无关。被告质证：真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，原告所诉金额中有5000元是于2016年12月7日收到的，第三人公司已经成立，足以证明原告支付款项的行为从第三人公司成立之前延续至第三人公司成立之后，并且收据上明确写明是工程保证金，与其他款项是同一工程的不同用途，属于连续行为、职务行为，并非原告作为自然人的个人行为。
五、群升公司出具书证一份，证明原告缴纳保证金的行为和金额都是个人行为，应当退还给个人。被告质证：真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议，证明内容表示原告在任公司的法定代表人与公司法、民法典相关法律法规的规定不符，根据法律规定，法定代表人属于依照法律规定拥有代表公司职权的代表人，与公司是否对其进行授权无关。原告向被告转款的行为依照法律规定明确属于职务行为，证明的内容严重违反法律规定，且日期与第三人公司成立之日相差五年之久，完全不能证明当事人当时的真实意思表示，应属于无效证明。
六、工程量确认单，证明**雇人施工建造项目部总价200000元。被告质证：真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议，根据法律规定合同仅对合同的当事人进行约束，该证据上并无被告签字及盖章予以确认，金某与被告公司不存在任何关系，被告公司对本工程是否存在毫不知情，与被告完全没有任何关系。
根据原告方的申请，证人金某出庭作证，证言主要内容：2016年10月份左右，我带的班组干**选煤厂的地坪和围墙，**还欠我们工程款200000元左右，到现在钱还没给，工程没干完，还剩一点没干齐，但是工程被别人包走干了。
被告对证人证言质证：证人证言与本案无关。
被告中凿安徽分公司为证明自己观点，向法庭提交下列证据：
群升公司国家企业信息公示系统查询一份、群升公司管理人员名单、群升公司营业执照、群升公司开户许可证一份、**身份证复印件，证明原告始终作为第三人公司的法定代表人、执行董事以及监理。原告质证：真实性无异议，证明观点有异议。群升公司成立时间2016年11月25日，公司成立之前没有所谓的职务行为，职务行为产生于2016年11月25日之后。原告行为不是职务行为。
第三人群升公司未提交证据。
经庭审举证、质证，本院对原、被告所举证据认定如下：
原告所举证据一、二、四，被告对该组证据三性均无异议，本院对其予以确认；原告所举证据三，被告未对其真实性提出异议，本院对其真实性予以确认；原告所举证据五，证明有公司签章及其现任法定代表人签字确认，本院对证明内容的真实性予以确认；原告所举证据六，被告虽对其真实性有异议，但未提出其他证据予以佐证，本院对该证据真实性予以确认。
被告所举证据，原告未对其真实性提出异议，本院对其真实性予以确认。
经审查，对于证人证言的关联性不予确认。
根据本院确认的证据及庭审中当事人的陈述，本院查明事实如下：中煤特殊凿井有限责任公司安徽钻井分公司变更前名称为中煤特殊凿井有限责任公司淮北钻井工程处。
2016年,原告与被告方工作人员口头约定，被告将潘集选煤厂土建等工程施工转包给原告施工,原告分别于2016年10月10日、13日、11月8日、11月15日、2016年12月通过银行向被告银行账户转款123万元、60万元、16万元60万元、5000元，合计2595000元，转款备注潘集选煤厂工程保证金、工资保证金、履约保证金。其中2016年10月10日、11月15日、2016年12月所转款项被告向原告出具有收据。后因故，原告**未能承包工程。
2016年11月25日，淮南市群升建设工程有限公司成立，其法定代表人登记为**。2019年1月11日，群升公司召开股份会，会议形成一致表决，免去**执行董事、法定代表人兼经理职务。
另查明，中煤特殊凿井有限责任公司淮北钻井工程处曾与第三人群升公司签订《建设工程施工劳务清包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》等施工合同，将潘集选煤厂部分生活福利设施及生产（辅助）系统等工程分包给群升公司施工。
案件审理过程中，群升公司出具证明，内容为：“证明淮南市群升建筑工程有限公司（简称群升公司）成立于2016年11月25日，并在2017年与中煤特殊凿井有限责任公司安徽钻井工程处（后变更后安徽钻井分公司）签订工程施工劳务清包合同，实际上是建设工程土建施工，分包工程包括综合楼、宿舍楼、化验楼、仓库等土建施工、室外管网、消防等工程。双方签订合同时**暂任群升公司法人代表，但**未参与该项目经营，只临时代替法人，2019年1月工程未决算之前就不再担任公司法人代表。**在群升公司成立前向安徽钻井分公司缴纳工程质量保证金履约保证金等，系其个人行为与群升公司无关，**向安徽钻井分公司缴纳的工程保证金、工作保证金等是**个人资金，应当由安徽钻井分公司退还**个人账户，与群升公司无关，群升公司从未交纳诉讼工程任何保证金，特此证明淮南市群升建筑工程有限公司2021年9月20日”
根据原告诉讼请求、事实和理由及被告答辩意见，双方争议焦点:1、原告与被告之间是否存在建设工程施工合同关系，如存在，合同效力如何确定；2、原告向被告转款是履行职务行为还是个人行为；3、原告主张的诉请是否超出诉讼时效；4、原告要求被告支付工程款200000元，返还工程保证金、工资保证金、履约保证金共计2595000元，是否有事实和法律依据。
针对争议焦点一，本院认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。建设工程合同应当采用书面形式。本案原被告虽未采用书面形式订立建设工程施工合同，但原告以缴纳保证金的方式履行了合同部分义务，应视为双方订立的合同已成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”原告作为个人,没有取得建筑施工企业资质,故双方口头订立的建设工程施工合同应属无效合同。
针对争议焦点二，本院认为，原告个人多次向被告银行账户缴纳工程保证金、工资保证金、履约保证金，被告向原告出具的收据显示交款单位为原告个人。被告主张原告转款是履行群升公司的职务行为，群升公司未认可，群升公司虽与被告签订合同，施工被告分包的工程，但被告提供的证据不能证明群升公司需要向被告缴纳工程等保证金。本院认为，原告向被告转款是履行个人行为。
针对争议焦点三，原告交纳保证金时并未约定退还保证金具体时间，关于原告诉请未超过诉讼时效。
针对争议焦点四，原告主张要求被告支付工程款200000元依据不足，本院不予支持。原被告口头订立的建设工程合同属于无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院认为，原被告达成的建设工程合同无效，被告收到原告的工程保证金、工资保证金、履约保证金共计2595000元，应当予以返还原告。
综上，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决如下：
一、中煤特殊凿井有限责任公司安徽钻井分公司于本判决生效后十日内返还**工程保证金、工资保证金、履约保证金共计2595000元；
二、驳回**的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29160元，**负担2160元，中煤特殊凿井有限责任公司安徽钻井分公司负担27000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，双方必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。
审 判 长 李 伟
人民陪审员 杨启东
人民陪审员 李传龙
二〇二二年六月二十六日
书 记 员 吴 昊
附法律条文
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间
效力的若干规定
第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。
民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定
的除外。
民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、
司法解释另有规定的除外。
《中华人民共和国合同法》
第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
