和龙市交通运输局与某某及吉林省鑫海交通建设有限公司、通化路桥建设有限公司、和龙市审计局债权人代位权纠纷二审民事裁定书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）吉24民终1541号

上诉人（原审被告）：和龙市交通运输局，住所地吉林省和龙市人民大街105号。

法定代表人：卢春，局长。

委托诉讼代理人：张云，吉林言道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1952年1月18日出生，住吉林省和龙市。

原审第三人：吉林省鑫海交通建设有限公司，住所地吉林省辽源市龙山区工农乡向阳村4组。

法定代表人：刘世清，总经理。

委托诉讼代理人：王锦波，吉林省辽东律师事务所律师。

原审第三人：通化路桥建设有限公司，住所地吉林省通化市。

法定代表人：刘世豪，总经理。

原审第三人：和龙市审计局，住所地吉林省和龙市。

法定代表人：崔善玉，局长。

上诉人和龙市交通运输局（以下简称和龙市交通局）因与被上诉人***、原审第三人吉林省鑫海交通建设有限公司（以下简称鑫海公司）、通化路桥建设有限公司（以下简称通化路桥公司）、和龙市审计局债权人代位权纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2018）吉2406民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

和龙市交通局上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1.原审判决认定的事实与已经发生法律效力的民事判决所认定的事实相矛盾。(2013)延中民四初字第34号民事判决认定：和龙市交通局设立的和龙市公路项目办公室与通化路桥公司签订建设施工合同合法有效；合同签订后，通化路桥公司未经发包方同意将该工程非法转包给鑫海公司……鑫海公司在施工过程中将该标段的防护、排水工程分包给第三人黑龙江省勃利县第六建筑工程公司（以下简称勃利六建公司），勃利六建公司又将分包工程未经鑫海公司同意转包给无公路建设施工资质的***。（2013）延中民四初字第34号案经过吉林省高级人民法院二审审理及最高人民法院的再审审查，均维持原判认定的事实。但是，原审法院置上述法院认定的事实于不顾，改变了上述法律事实，另行认定通化路桥公司系名义承包人，鑫海公司系实际承包人。原审对事实认定的错误，必然导致错误的判决。2.和龙市交通局不是***的次债务人，***无权对和龙市交通局提起代位权诉讼。如果***是本案债权人，鑫海公司就是***的债务人。由此，通化路桥公司才是***的次债务人。本案的案由是债权人代位权诉讼，根据我国合同法第七十三条规定，债权人可以自己的名义行使债务人对次债务人的权利。次债务人是指债务人的债务人。本案中,***的债务人的债务人是通化路桥公司,***可以自己的名义行使鑫海公司对通化路桥公司的权利，与和龙市交通局无关。3.和龙市交通局不是本案原审适格的被告。和龙市交通局只与中标单位通化路桥公司结算工程款。在工程发生非法转包和分包过程中发生的因维护社会稳定等原因发生的和龙市交通局直接将工人工资支付给实际施工人的特例,不能改变合同的相对性原则。而且,(2013)延中民四初字第34号民事判决也认为各方应按照合同的相对性原则进行结算，工程结算可以在***与鑫海公司之间进行。鑫海公司不及时向通化路桥公司主张未付的工程款,做为债权人的***,只能代替债务人鑫海公司向次债务人通化路桥主张权利。4.2005年4月9日和2011年10月26日的最高人民法院公报判例表明，在人民法院对民事案件作出生效判决以后,如果当事人就同一事实向法院起诉的,虽然不属于重复起诉,但是依据一事不再理的原则,法院仍应作出不予受理案件的决定。也就是说,重复起诉和一事不再理并不是同一个概念。本案中，关于607580元的工程款，***也承认从2007年开始多次起诉和龙市交通局主张该607580元工程款。（2013）延中民四初字第34号民事判决的判决结果包括该607580元。***变更了案由，在本案中再次起诉和龙市交通局，但其主张的事实与（2013）延中民四初字第34号案主张的事实相同。因此，法院应不予受理。

***辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。

鑫海公司辩称，一审判决认定事实清楚。鑫海公司虽然在（2013）延中民四初字第34号民事判决生效后，未能履行生效判决所确定的向***支付工程款的义务，但已于2018年10月3日向***全部履行生效判决所确定的支付工程款义务。请求判令和龙市交通局将涉案款项607580元支付给鑫海公司。

***向一审法院起诉请求：判令和龙市交通局支付607580元及利息损失(自2007年9月30日起按照银行同期贷款年利率6%计算至实际给付之日)。

一审法院认定事实：2004年10月8日,和龙市公路建设项目办公室经招投标与通化路桥公司签订关于承建老松公路和龙至三道工程(和龙段)建设项目05合同段的施工、建成和修正缺陷工作《建设工程施工合同》,中标价为28647410元。后通化路桥公司将中标工程未经发包方同意转包给鑫海公司。通化路桥公司与鑫海公司在协议中约定,通化路桥公司同意鑫海公司以通化路桥公司名义在通化路桥公司中标的和龙至三道路基05合同段独自组建项目部,并承担全部投标文件规定的权利和义务,通化路桥公司不提取鑫海公司的工程管理费用,05合同段中标人同业主签订的合同全部由鑫海公司履行,施工过程中和施工结束后所发生的一切债权、债务等均由鑫海公司承担,与通化路桥公司无关。2006年5月11日,鑫海公司下设的和龙至三道段05项目部将05标段防护、排水工程分包给黑龙江省勃利县第六建筑工程公司,并签订《防护、排水工程承包协议书》,约定:“实行该工程项目的费用总承包,超支不补(涉及变更增减的工程量另行计算),承包价款为9224876元......”2007年6月10日,勃利六建公司出具《证明》,载明：“我公司于2006年与鑫海公司签订5标段防护工程施工合同,因鑫海公司未按合同约定进行付款,导致工地停工大批工程技术人员及工人滞留。为了不影响我公司其他工程的进行,公司决定将所承包工程全部转包给***,以免给公司造成更大损失。转包后鑫海公司5标段防护工程2006年至2007年所产生的相关的所有债权债务及相关费用,均由***个人承担与我公司再无关系”。2007年8月7日,通化路桥公司向勃利六建公司出具承诺书,主要内容为在承包协议书内的全部防护工程所发生的工程款,在扣除工程质量保证金后,勃利六建公司直接与和龙市交通局结算防护工程款。另查明，和龙市交通局知晓诉争工程在其向通化路桥公司发包后,由通化路桥公司将工程转包给鑫海公司,后由鑫海公司将工程转包给勃利六建公司。鑫海公司以通化路桥公司名义承包诉争工程,工程款虽由和龙市交通局与通化路桥公司进行结算,但通化路桥公司仅是结算媒介,实际仍为和龙市交通局与鑫海公司结算,和龙市交通局曾向鑫海公司及***支付过工程款。和龙市交通局尚未给付鑫海公司607580元工程款,鑫海公司亦未给付***607580元。诉争工程于2007年9月30日竣工。再查明，***与和龙市交通局、通化路桥公司、鑫海公司、勃利六建公司建设工程合同纠纷一案,延边朝鲜族自治州中级人民法院作出(2013)延中民四初字第34号民事判决,判决鑫海公司向***支付工程款985279元、误工损失1228170元。鑫海公司不服该判决,向吉林省高级人民法院提起上诉,吉林省高级人民法院作出(2015)吉民一终字第139号民事判决,驳回上诉,维持原判。鑫海公司、***不服向最高人民法院申请再审,最高人民法院作出(2016)最高法民申1512号民事裁定,驳回鑫海公司、***的再审申请。已生效的(2013)延中民四初字第34号民事判决采信的鉴定意见认为,案涉工程2007年设计变更增加费用2148065元中包含审计部门核减的607580元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释一)》第十六条第一款的规定,债权人有权为防止债务人不积极行使对次债务人的财产权利而危及债权的实现以自己的名义代位向次债务人行使债务人的债权。本案中,诉争工程虽由和龙市交通局发包给通化路桥公司,通化路桥公司将该工程转包给鑫海公司,但通化路桥公司同意鑫海公司以其名义承包诉争工程,通化路桥公司系名义承包人,鑫海公司系实际承包人,且工程款实际由和龙市交通局与鑫海公司结算,诉争工程的拨付款项及工程结算单显示结算金额中包含本案诉争的607580元,交通局虽因607580元被审计部门核减而未向通化路桥公司、鑫海公司、***任何一方支付607580元工程款,但生效的(2013)延中民四初字第34号民事判决认定,审计决定系和龙市交通局与审计部门的核算文件不能对其他方发生约束力,故和龙市交通局仍应向鑫海公司支付607580元,即和龙市交通局系鑫海公司的债务人,鑫海公司对和龙市交通局享有到期债权。(2013)延中民四初字第34号民事判决生效后,鑫海公司未能履行生效判决所确定的向***支付工程款的义务,鑫海公司又不以诉讼方式或者仲裁方式向和龙市交通局主张其享有的607580元到期债权,致使***的到期债权未能实现,故对***以自己名义向和龙市交通局代位行使607580元到期债权的诉讼请求,该院予以支持。对***要求和龙市交通局自2007年9月30日起按照银行同期贷款年利率6%计算支付利息损失的诉讼请求,因和龙市交通局与鑫海公司未对欠付工程价款利息计付标准作出约定,故应从诉争工程已实际交付之日即2007年9月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上,根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》〉第十一条、第十三条第一款、第十六条第一款、第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定,判决：一、和龙市交通局于本判决生效之日起十日内一次性支付***607580元及利息（本金607580元,从2007年9月30日至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，鑫海公司向本院提供一份证据即吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2017）吉24执恢45号执行结案通知书，鉴于各方当事人对该证据的真实性均无异议，且该证据与本案待证事实具有关联性，能够证明待证事实，故本院予以采信。

经二审审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。

另查明，因被执行人鑫海公司没有履行生效法律文书即吉林省高级人民法院(2015）吉民一终字第139号民事判决确定的义务，申请执行人***于2016年1月21日向本院申请强制执行，请求被执行人鑫海公司履行该判决确定的义务。因鑫海公司无可供执行财产,本院于2016年7月22日作出（2016）吉24执10号执行裁定,终结本次执行程序。2017年4月11日本院依职权恢复该案执行。2017年4月26日***与鑫海公司签订《执行和解协议》。此后，鑫海公司分别于2017年9月19日、2017年10月17日、2017年10月31日、2017年12月4日、2017年12月28日、2018年7月、2018年9月29日向***支付执行款人民币100万元、30万元、20万元、30万元、413444元、75万元（分四次支付）、该案剩余执行款人民币233884.39元和申请执行费人民币24534.49元。2018年9月30日吉林省高级人民法院（2015）吉民一终字第139号民事判决确定的内容已全部执行完毕，申请执行人***基于该判决确定的权利全部得到实现。2018年10月30日本院作出（2017）吉24执恢45号执行结案通知书。

一审中，***主张其对鑫海公司享有合法债权，该债权经吉林省高级人民法院(2015）吉民一终字第139号民事判决确定，且已到期；和龙市交通局应向鑫海公司支付607580元，鑫海公司对和龙市交通局的该债权已到期，鑫海公司怠于主张该债权；***作为鑫海公司的债权人有权向次债务人和龙市交通局主张607580元。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因此，债权人提起代位权诉讼的前提是债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，***提起代位权诉讼的理由是因鑫海公司未能全部履行已生效的吉林省高级人民法院(2015)吉民一终字第139号民事判决确定的义务，即其对鑫海公司享有到期债权，而鑫海公司怠于行使其对交通局享有的到期债权607580元。二审中，鑫海公司对***的债权提出异议，主张其已全部履行债务。而根据本案查明的事实，经本院强制执行，截止2018年9月30日鑫海公司已全部履行对其债权人***的到期债务。***对鑫海公司的债权已灭失，其主张代位权诉讼缺乏事实及法律依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第二款“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”规定，应驳回***的起诉。

本案系债权人代位权纠纷，故对鑫海公司提出的和龙市交通局应向其支付本案争议的607580元的主张，本院不予审查。

综上所述，本案二审中事实认定发生变化。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第二款规定，裁定如下：

驳回被上诉人***的起诉。

一审案件受理费9876元（被上诉人***缓交），不予收取；上诉人和龙市交通运输局预交的二审案件受理费9876元，予以退还。

审判长　太熹& # xB;

审判员　董志忠

审判员　崔　　　　　　玉

二〇一八年十月二十九日

书记员　宋　　 晓　　 旭