某某与和龙市交通运输局、和龙市审计局、通化路桥建设有限公司等债权人代位权纠纷二审民事裁定书

延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）吉24民终1669号

上诉人（原审原告）：***，女，1952年1月18日生，住吉林省和龙市。

委托诉讼代理人：张晓婷，北京盈科（天津）律师事务所律师。

委托代理人：周巍巍，北京盈科律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：和龙市交通运输局，住所地吉林省和龙市。

法定代表人：卢春，局长。

委托诉讼代理人：张云，吉林言道律师事务所律师。

原审第三人：吉林省鑫海交通建设有限公司，住所地吉林省辽源市。

法定代表人：刘世清，总经理。

委托诉讼代理人：王锦波，吉林辽东律师事务所律师。

原审第三人：通化路桥建设有限公司，住所地吉林省通化市。

法定代表人：刘世豪，总经理。

原审第三人：和龙市审计局，住所地吉林省和龙市。

法定代表人：崔善玉，局长。

上诉人***因与被上诉人和龙市交通运输局（以下简称交通局）、第三人吉林省鑫海交通建设有限公司（以下简称鑫海公司）、通化路桥建设有限公司（以下简称通化路桥公司）、和龙市审计局债权人代位权纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2017）吉2406民初722号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，依法审理作出判决或发回重审；2.由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院适用法律错误，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，本案不属于重复起诉。***诉和龙市交通局、通化路桥公司、鑫海公司、第三人黑龙江省勃利县第六建筑工程公司（以下简称勃利建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案（以下简称前诉）经吉林省高级人民法院审理作出终审判决。1.本案与前诉当事人的组成不同，部分当事人的诉讼地位不同，即当事人不同。前诉当事人为***、和龙市交通局、通化路桥公司、鑫海公司、勃利建筑公司，本案当事人为***、和龙市交通局、通化路桥公司、鑫海公司、和龙市审计局；本案与前诉部分当事人诉讼地位不同，前诉没有和龙市审计局，且鑫海公司在前诉中是被告而非第三人，本案中没有第三人勃利建筑公司，鑫海公司是第三人不是被告。2.本案与前诉的诉讼标的不同。前诉判决确定了***对鑫海公司享有债权尚未偿清，和龙市交通运输局欠鑫海公司607580元尚未支付。本案是以前诉的判决为前提，而不是重复起诉。前诉是***基于建设工程施工合同纠纷主张工程款，解决的是***与鑫海公司之间的建设工程施工合同纠纷；本案是基于前诉判决已经认定鑫海公司欠***工程款（即***对鑫海公司享有债权）且鑫海公司对和龙市交通局享有债权，***基于前诉判决书确定的债权替怠于行使债权的鑫海公司向和龙市交通运输局主张债权。本案实际上解决的是鑫海公司与和龙市交通运输局之间的债权债务关系，***只是代为主张权利。3.本案与前诉的诉讼请求不同。前诉的诉讼请求为要求鑫海公司支付建设工程施工合同的工程款，本案的诉讼请求为要求和龙市交通局向其支付607580元及利息。本案的诉讼请求以前诉的判决为前提，前诉与本案中诉讼请求承担责任的主体不同。因此，前诉与本案的当事人、诉讼标的和诉讼请求均不同，不属于重复起诉。

和龙市交通运输局辩称：原审裁定适用法律正确。1.***因建设工程施工合同纠纷于2013年10月10日将和龙市交通运输局诉至延边朝鲜族自治州中级人民法院，***在前诉案件中曾主张过本案主张的607580元，属于重复主张。2.在前诉判决采信的鉴定书明确说明2007年发生的设计变更中增加的费用包括审计部门核减607580元。前诉判决认定***实际完成的工作量价款为9379195元，鑫海公司已支付工程款8393916元，鑫海公司尚欠***工程款985279元。前诉判决已经生效，现在执行阶段。如果***再次主张607580元的工程款，势必与前诉生效的判决矛盾。3.***向最高人民法院申请再审时曾继续主张被审计部门核减的607580元，其再审申请被最高人民法院驳回。***本案中提出的诉请已经前诉裁判，***的起诉属于重复起诉。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

原审第三人鑫海公司述称：一审裁定适用法律错误，具体表现在本案与前诉的当事人不同、诉讼标的不同、诉讼请求也不同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，本案不构成重复诉讼。

原审第三人通化路桥公司未答辩。

原审第三人和龙市审计局未答辩。

***向一审法院起诉请求：判令和龙市交通运输局支付607580元及利息损失（自2007年9月30日起按照年利率6%计算至实际给付之日）。

一审法院认定事实：2004年10月8日，和龙市公路建设项目办公室经招投标与通化路桥公司签订关于承建老松公路和龙至三道工程（和龙段）建设项目05合同段的施工、建成和修正缺陷工作《建设工程施工合同》，中标价为28647410元。后通化路桥公司将中标工程未经发包方同意转包给鑫海公司。2006年5月11日，鑫海公司下设的和龙至三道段05项目部将05标段防护、排水工程分包给勃利建筑公司，并签订《防护、排水工程承包协议书》，约定：”实行该工程项目的费用总承包，超支不补（涉及变更增减的工程量另行计算），承包价款为9224876元……”。

2007年6月10日，勃利建筑公司出具《证明》，内容为”我公司于2006年与鑫海公司签订5标段防护工程施工合同，因鑫海公司未按合同约定进行付款，导致工地停工，大批工程技术人员及工人滞留。为了不影响我公司其他工程的进行，公司决定将所承包工程全部转包给***，以免给公司造成更大损失。转包后鑫海公司5标段防护工程2006年至2007年所产生的相关的所有债权债务及相关费用，均由***个人承担，与我公司再无关系”。

一审法院另查明，上述各方当事人纠纷业经和龙市人民法院、延边朝鲜族自治州中级人民法院审理，在延边朝鲜族自治州中级人民法院开庭审理时，和龙市交通运输局自述除本案诉争60余万元外其他工程款均已支付完毕。2015年6月25日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2013）延中民四初字第34号民事判决书，判决吉林省鑫海交通建设有限公司向***支付工程款985279元、误工损失1228170元。

一审法院认为，各方当事人纠纷业经延边朝鲜族自治州中级人民法院审理，并依法作出判决。***现又起诉属重复诉讼。按照一事不二理的原则，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2013）延中民四初字第34号民事判决书已经发生法律效力，该院不再受理，根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，应驳回起诉。一审依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百二十四条第五项，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回***的起诉。

经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，鑫海公司因不服本院（2013）延中民四初字第34号判决，向吉林省高级人民法院提起上诉。吉林省高级人民法院经审理，于2015年12月23日作出（2015）吉民一终字第139号民事判决，驳回上诉，维持原判。鑫海公司、***不服，向最高人民法院申请再审时未单独就本案争议的607850元提出再审请求，再审审查亦未涉及本案争议的607850元应否支持问题。最高人民法院经审查，于2016年8月22日作出（2016）最高法民申1512号民事裁定，驳回鑫海公司、***的再审申请。本院已生效的（2013）延中民四初字第34号判决采信的鉴定意见认为，案涉工程2007年设计变更增加费用2148065元中包含审计部门核减的607580元。

鑫海公司在二审中认可和龙市交通局运输局尚欠其本案争议的607580元工程款。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：”当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉的，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案为债权人代位权纠纷，与前诉***诉和龙市交通运输局、通化路桥公司、鑫海公司、黑龙江省勃利县第六建筑工程公司建设工程施工合同纠纷【（2013）延中民四初字第34号】一案的当事人、诉讼标的、诉讼请求并不相同，不符合前述构成重复起诉的规定。一审认定本案构成重复起诉缺乏法律依据。综上，一审裁定驳回***的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销吉林省和龙市人民法院（2017）吉2406民初722号民事裁定；

二、本案指令吉林省和龙市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　太　熹

审判员　董志忠

审判员　崔　玉

二〇一七年十二月八日

书记员　金　勇