山东百事通达市政工程有限公司、青岛鑫正和市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市市南区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0202民初13600号

原告：山东百事通达市政工程有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区中韩街道枯桃社区，统一社会信用代码：9137021205308536XB。

法定代表人：曲宝世，职务：董事兼总经理。

委托诉讼代理人：魏宇汗，北京市京师（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王鑫，北京市京师（青岛）律师事务所律师。

被告：青岛鑫正和市政工程有限公司，住所地：山东省青岛市市南区台西纬四路8号5单元102户，统一社会信用代码：91370202MA3DFKCK08。

法定代表人：耿忠，职务：董事。

委托诉讼代理人：王海萌，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

被告：青岛园林集团有限公司，住所地：山东省青岛市市南区公园路2号，统一社会信用代码：913702001636031481。

法定代表人：胡凌志，职务：董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：张启鹏，山东银启律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁勇，男，1981年9月22日生，汉族，住山东省青岛市市南区，系被告工作人员。

被告：青岛市市南区城市绿化工程总公司，住所地：山东省青岛市市南区龙口路31号，统一社会信用代码：91370202163666165T。

法定代表人：凌朋，职务：总经理。

委托诉讼代理人：朱江，山东恒盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于晓枫，山东恒盛律师事务所律师。

被告：青岛格瑞茵绿化工程有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区海口路临68号凯伦花园9号楼1单元202户，统一社会信用代码：913702126937613389。

法定代表人：尹芳筠，职务：经理。

委托诉讼代理人：赵艳宁，山东诚功（城阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：矫婷婷，山东诚功（城阳）律师事务所律师。

原告山东百事通达市政工程有限公司（以下简称百事通达公司）与被告青岛鑫正和市政工程有限公司（以下简称鑫正和公司）、被告青岛园林集团有限公司（以下简称园林集团）、被告青岛市市南区城市绿化工程总公司（以下简称市南绿化公司）、被告青岛格瑞茵绿化工程有限公司（以下简称格瑞茵公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序审理。诉讼期间，原告申请追加格瑞茵公司为被告，本院依法准许。本案于2020年6月16日裁定中止审理，于2021年8月26日恢复审理。原告法定代表人曲宝世及委托诉讼代理人魏宇汗、王鑫，被告鑫正和公司委托诉讼代理人王海萌，被告园林集团委托诉讼代理人张启鹏、丁勇，被告市南绿化公司委托诉讼代理人朱江、于晓枫，被告格瑞茵公司委托诉讼代理人赵艳宁、矫婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告百事通达公司向本院提出诉讼请求：1.判令鑫正和公司支付工程款1711813.34元及利息（以1711813.34元为基数，自涉案工程审定之日2019年11月12日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令园林集团、市南绿化公司、格瑞茵公司在各自欠付工程款范围内向原告支付工程款及利息；3.案件受理费、保全费、公证费由三被告承担。事实与理由：市南绿化公司是中山公园牡丹园景观工程-南区、中山公园牡丹园景观工程-北区的发包人，通过招投标方式分别于2018年3月5日、2018年3月6日将前述工程发包给园林集团，园林集团又将前述工程转包给鑫正和公司。2018年3月，原告与鑫正和公司口头约定，由原告负责鑫正和公司承包的中山公园牡丹园南区硬化铺装、牡丹园北区的硬化铺装建设工程施工。关于施工价款，以发包人市南绿化公司审计为准，扣除管理费，管理费比例并未明确约定。后原告如约完工，涉案工程早已实际投入使用，市南绿化公司、园林集团也已委托山东大明工程咨询有限公司对签署工程进行结算审核，并出具《关于中山公园牡丹园建设工程-南区工程结算审核报告》《关于中山公园牡丹园建设工程-北区工程结算审核报告》，但鑫正和公司未如约支付工程款，经多次催要仍未履行。为维护原告合法权益，故具状诉讼，望判如所请。

鑫正和公司辩称，其已将全部工程款结算给原告，不欠原告任何款项。

园林集团辩称，其与原告、鑫正和公司不建立法律关系，不欠付工程款，也不认识原告、鑫正和公司。

市南绿化公司辩称，不欠付工程款，根据其和园林集团签订的建设工程施工合同第11条约定，市南绿化公司支付工程款已达审计额的95%，即2217914.7元，剩余质保金116732.33元。根据合同7.5条约定，因本案纠纷产生律师代理费49600元，该费用应从剩余质保金中扣除。另，因本案涉案工程尚有质量问题有待维修，目前质保金不具备支付条件，应驳回原告对市南绿化公司的诉讼请求。

格瑞茵公司辩称，其将涉案工程中的劳务施工、材料、机械与鑫正和公司建立合作关系，由鑫正和公司提供工程所需劳务施工、材料、机械。涉案工程完工后，格瑞茵公司与鑫正和公司对工程量进行了确认，工程价款总额为906030.97元，格瑞茵公司将工程款已全部支付鑫正和公司，原告与格瑞茵公司之间不发生合同关系，其对原告无付款义务，原告与鑫正和公司存在合同关系，基于合同相对性，原告应依据事实和法律向鑫正和公司主张工程款，原告对格瑞茵公司诉请无事实和法律依据，应依法驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，本院确认如下：

百事通达公司2012年12月14日设立，法定代表人曲宝世，经营范围为：市政工程、园林绿化工程、水利工程、公路工程施工、土石方工程施工（不含爆破），建筑工程，装饰装潢工程，建筑劳务分包，机械租赁等。鑫正和公司2017年4月10日设立，法定代表人为耿忠，经营范围为：市政工程、水利工程、建筑工程、园林绿化工程、景观工程、土石方工程、基础工程施工等。格瑞茵公司2009年9月1日设立，法定代表人为尹芳筠，经营范围为：园林绿化工程设计及施工，苗木植栽，道路铺装，市政工程施工，园林养护工程施工，建筑工程施工，土壤污染治理及修复服务，地质灾害治理服务，城市及道路照明工程施工，水处理系统的安装施工，环保工程施工，水利水电工程施工，土石方工程施工，建筑垃圾清运等。

涉案工程位于青岛市市南区中山公园内，分中山公园牡丹园景观工程-南区施工、中山公园牡丹园景观工程-北区施工两部分。2018年3月5日，园林集团通过竞标承包涉案工程，竞标价格分别为2158945.35元、550701.34元。

1.2018年3月11日，市南绿化公司（甲方）与园林集团（乙方）签订《建设工程施工合同》（合同编号：2018-394），由园林集团承揽中山公园牡丹园建设-北区硬化铺装、亭体修缮工程。合同主要内容为：（1）工程量和综合单价按实结算，暂定合同价为550701.34元，含增值税50063.76元，增值税率10%，最终以政府审计结果为准。（2）合同工期总日历天数37天，开工日期为2018年3月13日，竣工日期为2018年4月18日。（3）甲方派谭睿作为驻工地代表，乙方派李凤香作为驻工地代表。（4）合同第7.5条约定“乙方与其施工队伍、人员的结算支付、社会保险、工伤等纠纷与第三人的侵权纠纷等均与甲方无关。因安全生产事故所造成的经济损失均由乙方承担。因信访、诉讼等原因导致甲方在审计工程款外另行支付款项的（包括但不限于甲方因此而支付的诉讼费用、通知公告费用、律师咨询代理费、鉴定费用、评估费用、差旅费用等），由甲方在工程款中扣除或向乙方追偿。”（5）乙方应在竣工验收合格后30日内向甲方提交工程结算审计全部资料。（6）工程承包合同签订后10日内，按工程总承包价（或预测总承包价，下同）的30%拨付工程预付款；工程竣工验收合格后30日内，拨付至工程总承包价的70%；经区审计局组织审计确定审计额为最终工程结算额后30日内，拨付至最终工程结算额的95%；余5%作为质保金，待质保期满后7日内，如无质量问题一次性无息支付给乙方。6.《工程质保书》第一条第5项约定质保期为一年。

同日，双方又签订《建设工程施工合同》（合同编号：2018-395），由园林集团承揽中山公园牡丹园建设-南区硬化铺装工程。合同主要内容为：（1）工程量和综合单价按实结算，暂定合同价为2158945.35元，含增值税196267.76元，增值税率10%，最终以政府审计结果为准。（2）合同工期总日历天数37天，开工日期为2018年3月13日，竣工日期为2018年4月18日。（3）甲方派谭睿作为驻工地代表，乙方派李凤香作为驻工地代表。（4）合同第7.5条约定“乙方与其施工队伍、人员的结算支付、社会保险、工伤等纠纷与第三人的侵权纠纷等均与甲方无关。因安全生产事故所造成的经济损失均由乙方承担。因信访、诉讼等原因导致甲方在审计工程款外另行支付款项的（包括但不限于甲方因此而支付的诉讼费用、通知公告费用、律师咨询代理费、鉴定费用、评估费用、差旅费用等），由甲方在工程款中扣除或向乙方追偿。”（5）乙方应在竣工验收合格后30日内向甲方提交工程结算审计全部资料。（6）工程承包合同签订后10日内，按工程总承包价（或预测总承包价，下同）的30%拨付工程预付款；工程竣工验收合格后30日内，拨付至工程总承包价的70%；经区审计局组织审计确定审计额为最终工程结算额后30日内，拨付至最终工程结算额的95%；余5%作为质保金，待质保期满后7日内，如无质量问题一次性无息支付给乙方。（7）《工程质保书》第一条第5项约定质保期为一年。

2.后园林集团（甲方）与格瑞茵公司（乙方）签订《工程合作框架协议》（FB-504），约定：（1）工程名称为中山公园牡丹园建设-北区硬化铺装、亭体修缮工程。（2）暂定金额为550701.34元（以建设单位及相关财政部门最终审计结算值为准）。（3）工期按照总包合同相关约定执行。（4）合同第八条工程价款优惠费用约定“本工程乙方给予甲方工程总价款3%（不含税金）的下浮优惠作为让利，具体工程总价款按建设单位或财政相关部门审计的实际结算值计算，甲方每次扣除优惠费用及税金拨付乙方工程款。注：该工程项目结算完毕后，若经财政或其他部门再次审计，审减部分及相关费用由乙方承担。乙方收到审减通知后七日内将审减额交予甲方。”

双方还签订《工程合作框架协议》(FB-505)，约定：（1）工程名称为中山公园牡丹园建设-南区硬化铺装工程。（2）暂定金额为2158945.35元（以建设单位及相关财政部门最终审计结算值为准）。（3）工期按照总包合同相关约定执行。（4）合同第八条工程价款优惠费用约定“本工程乙方给予甲方工程总价款3%（不含税金）的下浮优惠作为让利，具体工程总价款按建设单位或财政相关部门审计的实际结算值计算，甲方每次扣除优惠费用及税金拨付乙方工程款。注：该工程项目结算完毕后，若经财政或其他部门再次审计，审减部分及相关费用由乙方承担。乙方收到审减通知后七日内将审减额交予甲方。”

3.2019年11月12日，山东大明工程咨询有限公司出具《关于中山公园牡丹园建设工程-南区结算审核报告》（鲁大明审字[2019]第334号），审核结论为“1.本工程送审造价为2058909.93元，经审核，审定工程造价为1849557.93元，审减额为209352元。”同日，该公司还出具《关于中山公园牡丹园建设工程-北区结算审核报告》（鲁大明审字[2019]第335号），审核结论为“1.本工程送审造价为547196.87元，经审核，审定工程造价为485089.1元，审减额为62107.77元。”

4.关于付款情况：（1）市南绿化公司已向园林集团支付工程款2217914.7元，达到工程结算总额的95%；（2）园林集团与格瑞茵公司达成《工程决算及付款情况确认书》，载明：“……目前以上工程审定工程总造价为2334647.03元，工程总发包方青岛市市南区城市绿化工程总公司已向青岛园林集团有限公司付款2217914.7元，按约定青岛园林集团有限公司应从中扣除税金3.5%，再扣除工程价款3%的下浮优惠，再扣除工程总造价5%的质保金，共应向青岛格瑞茵绿化工程有限公司付款1957020.24元，实际已付款1998669.02元，特此双方确认。”（3）鑫正和公司共向原告支付444600元（含鑫正和公司直接向李某支付164000元）。

5.市南绿化公司与山东恒盛德律师事务所签订《法律顾问服务合同》，委托该律师事务所代理本案，约定代理费为49600元。2020年12月15日，该律师事务所开具了增值税专用发票，次日该公司转账支付协议款项49600元。

6.原告委托青岛市黄海公证处对“牡丹园土建群”聊天记录进行公证，并为此支付公证费2000元。

7.诉讼期间，原告申请对其施工的中山公园牡丹园南区以及北区硬化铺装建设工程的工程量及工程造价进行鉴定评估，本院依法委托青岛汇德工程造价咨询有限公司进行了鉴定，原告预缴鉴定费30226元。

对有异议的事实和证据，本院认定如下：

原告提交法定代表人曲宝世与鑫正和公司法定代表人耿忠2018年3月26日至2018年5月19日期间手机通话录音，证明原告对中山公园牡丹园南区、北区景观工程进行实际施工，双方对工程施工及工程款催款及结算等问题进行沟通，口头约定扣除4%-5%管理费，其余全部给原告。其中，2018年5月19日录音显示“曲：哦，行行，那这个你25号款到了，你能把这个给我结清了吧？”“耿：他这样就算结不清，我也可以先给你一块……到25号钱到以后我看我先给你一块儿，完了最后看看他出来结算清单时多少。到时候咱们卡对卡对之后我好有个数，就是说比如我留个4%、5%的，我把其它全给你一块。”鑫正和公司质证称，对证据的真实性予以认可，对原告承认给予4%-5%管理费予以认可，但该不能证明原告实际施工量，当时共有5支队伍施工。园林集团质证称，该系原告与鑫正和公司之间发生，无法确定真实性。市南绿化公司质证称，对证据真实性不予认可，其未参与原告和鑫正和公司之间施工关系，对其双方证据无法确认。格瑞茵公司质证称，其与原告无合同关系，对原告与鑫正和公司履约情况不知情，对证据的真实性及证明事项不予认可。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鑫正和公司对该证据的真实性不持异议，其他各方虽持有异议，但均未提交有效证据反驳，本院对该证据予以采纳。

原告提交法定代表人曲宝世与市南绿化公司法定代表人凌朋、园林集团工作人员李文捷电话录音，青岛市黄海公证处公证书及“牡丹园土建群”聊天记录，与鑫正和公司工作人员刘为建邮件截图，现场施工照片，证明事项概括为原告系涉案工程实际施工人，具体承揽涉案工程硬化铺装施工任务。鑫正和公司质证称，除对公证文书及经公证的“牡丹园土建群”聊天记录真实性予以认可外，对其他证据的真实性和证明事项均不认可；园林集团质证称，对该组证据不予认可，其未参与原告和鑫正和公司之间施工关系，对证据无法确认；市南绿化公司质证称，对原告法定代表人曲宝世与其法定代表人凌朋、李文捷通话录音真实性无异议，对公证文书及“牡丹园土建群”聊天记录真实性无异议，但曲宝世系以园林集团安排的施工人员身份与之联系，不清楚与原告存在何种法律关系，亦不能证明工程范围、工程量及工程造价。对施工照片、邮箱截图真实性无法确认；格瑞茵公司质证称，对曲宝世与凌朋、李文捷通话人身份无法确认。对“牡丹园土建群”聊天记录真实性无异议，但证明事项无法核实。对其他证据真实性和证明事项均不予认可。本院认为，四被告虽提出异议，但均未提交有效证据反驳，本院对证据的真实性予以采纳。

原告提交录音5段，证明1.鑫正和公司直接与原告联系石材铺装购买事宜，在无法支付工程款情况下要求原告借钱施工，利息由其承担；2.在原告多次催要工程进度款情况下，鑫正和公司告知原告其与陶总商量后愿意支付一部分，该部分也不能覆盖原告已施工部分；3.原告向鑫正和公司提出已完工工程截止4月4日仅材料费已达100万，可以证明鑫正和公司所述40余万元工程款已付清与事实不符。四被告质证称，该组证据无原始载体，对真实性无法确认。本院认为，因原告证据未提供原始载体予以核对，且被告不予认可，本院不予采纳。

鑫正和公司、格瑞茵公司提交《牡丹亭工程主材费用》《牡丹园工程石材主材费用表》《牡丹亭工程人工费用》《牡丹园工程人工费用表》等表格5张，证明两公司已就涉案工程进行了结算，总价初步定为906030.97元，该工程同时共有5支队伍施工；原告质证称，对证据的真实性和证明事项不予认可，该证据未加盖印章，内容与结算无关，结算人身分不明确。本院认为，该系鑫正和公司和格瑞茵公司制作提交，因原告不予认可，该结算的公允性基础尚不充足，本院对该证据不予采纳。

鑫正和公司提交牡丹亭工程主材费用4张，证明鑫正和公司与李某单独结算、单独核算，与原告无关。原告质证称，是李某去现场勘察时，亲口跟原告讲过这份单子是起诉之后，鑫正和公司找李某形成，该系诉讼期间形成，存在诱导嫌疑：首先李某无结算权限，李某是原告找的劳务施工人员，该证据中所列工程部位全是由原告进行施工管理、材料购买、工期协调，李某仅负责劳务部分。其次，该证据没有签订日期，据原告所知是原告起诉之后鑫正和公司为抵赖工程款找李某签字，且李某签字后仍然没有付款。园林集团质证称，对证据不清楚。市南绿化公司质证称，对证据不清楚。格瑞茵公司质证称，从该证据可以看出，涉案工程施工现场有多家包含李某及油漆工、亭体修缮挡土墙压顶等队伍，结合鑫正和公司庭审时提交的收款付款凭证及证人王某证词可以看出，原告陈述其清单中工程范围是其所施工，是隐瞒案件事实，虚假陈述，前后矛盾，所以原告应举证证明施工范围、工程单价及工程量总额。原告申请证人李某出庭作证称，其系原告找来施工，该结算单是诉讼后，鑫正和公司工作人员找其结算，理由为因原告起诉，该部分款项由鑫正和公司支付，李某姓名是本人书写，公章是鑫正和公司工作人员加盖，原告分两次共支付17万元，鑫正和公司分两次共支付164000元。本院认为，该结算单与李某陈述相互印证，各方虽持有异议，但均未提交有效证据反驳，本院对证据的真实性予以采纳。

鑫正和公司提交收款付款凭证1宗，证明园区同时有多支队伍施工，也向其他施工人支付了工程款。并申请证人王某作证称，其从事安装压顶和透水砖铺装任务，鑫正和公司支付35万元工程款，含材料费和人工费。原告质证称，对向案外人王某付款35万凭证虚假，真实性不予认可，根据该付款申请单内容，人工费实付35万尚欠36万与本案金额不符，本案人工费按照鑫正和公司描述不可能有71万之多，另“中山公园”笔迹明显重于其他记载事项，系后添加，另鑫正和公司同时有即墨墨水河改造工程、高新区道路改造工程等其他工程，不能将其他工程付款放在本案中，也不能将其他施工队放在本案中，对于已付原告款项，予以认可，其中李某收款系原告收款。油漆工程款5万元、中山公园木凳制造属亭体修缮，不属原告施工范围。石材款3万元认可。2019年1月，李宜涛支付2万元，系挡土墙压顶工程，属临时增加项目，相对工程量来说2万元过高。园林集团质证称，不清楚真实性，从被告举证和原告质证来看，涉案工程存在多家施工情况，原告应负有对工程量、工程范围和工程单价举证责任，并且付款与之无关。市南绿化公司质证称，从原告质证意见看，至少亭体修缮和人工及挡土墙压顶工程不属原告承揽工程范围，因此鑫正和公司所述多家队伍同时进行施工可信性较高，另经核对鑫正和公司提交的付款凭证可以看出，鑫正和公司已付原告工程款已达50余万元，超出原告陈述的40余万元。格瑞茵公司质证称，同意园林集团和市南绿化公司质证意见。本院认为，各方对大部分证据的真实性未提出异议，原告对王某付款凭证持有异议，但未提交有效证据反驳，本院对证据的真实性予以采纳。

格瑞茵公司提交转账凭证1份，其与鑫正和公司工程结算表5份，证明其与鑫正和公司进行合作施工，工程完工后双方确认工程量为906030.97元，格瑞茵公司将工程款在2018年9月26日已全额支付鑫正和公司。原告质证称，对证据的真实性认可，但对证明事项不认可，格瑞茵公司2018年9月26日向鑫正和公司已付工程款143万，根据鑫正和公司陈述其仅收到906000元，足以证明鑫正和公司说谎。对结算表真实性无法确认，且该结算表金额与付款凭证不一致。已付工程款143万元如果是双方最后结算金额也严重侵犯原告作为实际施工人的权利，143万元相对其收到的199万元管理费远高于市场价格。鑫正和公司质证称，转账凭证系与其他款项合并支付，基于鑫正和公司及格瑞茵公司合作项目特殊性，工程发包方付款时间基本拖后，因此遇几个工程发包方同时付款时，格瑞茵公司会向鑫正和公司合并付款，所开具的发票与付款金额一致，两公司是不依据单项目单独结算。园林集团质证称，对双方关于该工程的约定及付款情况不清楚。市南绿化公司质证称，对举证证明事项不清楚，不予质证。本院认为，各方对付款凭证的真实性不持异议，本院予以确认；对鑫正和公司与格瑞茵公司结算表，前述已经作出认定，本院不予采纳，理由不再赘述。

市南绿化公司提交照片1组，证明涉案工程存在质量问题尚需修复，根据园林集团和市南绿化公司约定，剩余5%质保金不具备支付条件；原告质证称，无法确认拍摄时间，涉案工程于2018年4月底完工并投入使用，质保期限早已届满，如有质量问题，愿按照鑫正和公司通知进行维修；鑫正和公司质证称，原告施工部分确实存在质量问题未修复，质保金支付条件与鑫正和公司无关；格瑞茵公司质证称，该证据无拍摄时间、地点，不能确定质量问题产生时间及成因，如确因施工所导致，应由鑫正和公司承担。本院认为，各方虽对证据的真实性持有异议，但均未举证反驳，本院对证据的真实性予以采纳。

原告申请对其施工的中山公园牡丹园南区以及北区硬化铺装建设工程的工程量及工程造价进行鉴定评估。本院依法委托青岛汇德工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2021年8月4日，该公司作出《造价鉴定报告》，鉴定结论为：“依据委托方移送的资料、申请鉴定方等提交的资料及现场勘查，申请人进行施工的中山公园牡丹园南区以及北区硬化铺装建设工程的工程量（含李某施工部分）及工程造价（含李某施工部分）的鉴定造价为1266549.45元（大写：壹佰贰拾陆万陆仟伍佰肆拾玖元肆角伍分），具体详见附件。”其中，第七项“特别事项说明”载明：“（一）鉴定结论相关依据说明：1.鉴定工程数量（含李某施工部分）：本报告鉴定工程数量采用原告提交的从审计报告当中筛选分部分项工程和单价措施项目清单，因李某为原告找的施工人员，故鉴定工程数量包括李某施工部分的工程数量。具体情况如下：（1）2021年5月26日9时30分开庭笔录第5-6页‘问：请各被告对原告提交的从审计报告当中筛选分部分项工程和单价措施项目清单中罗列的项目名称工程量和价进行核对’，‘被告1：南区清单中1-4、6-10、16-17、北区清单中1、2、5非原告施工，实际施工人叫李某，相关款项已经支付给李某，其他部分对施工项目、工程量予以认可，单价不认可。’（2）2021年6月15日9时30分开庭笔录第5-6页李某作为证人表示：‘1、是原告找的我，我的材料、我的人工费、单价我报给原告，2、都是原告付钱……’等（3）综上，我公司认为，本次鉴定工程数量应含李某施工部分，且应采用2021年5月26日9时30分开庭笔录第5-6页中提及的原告提交的从审计报告当中筛选分部分项工程和单价措施项目清单，而不采纳2021年6月16日被告1单方提交的施工范围说明。2.鉴定工程造价：因被告较多，在此先梳理一下各被告之间的关系。本项目被告三青岛市市南区城市绿化工程总公司为发包方，被告二青岛园林集团有限公司为承包方1，被告四青岛格瑞茵绿化工程有限公司为承包方2，被告一青岛鑫正和市政工程有限公司为承包方3，原告山东百事达市政工程有限公司为承包方4.本项目基本的承发转包脉络如下：发包方将工程发包给承包方1（备注：双方有山东大明工程咨询有限公司出具结算审核报告），承包方1将工程转包给承包方2（备注：双方有工程合作框架协议书），承包方2又将工程转包给承包方3，承包方3再将工程转包给承包方4（备注：双方有电话约定按照结算清单扣除4％-5％给付工程款）。现将各承发包工程造价计算如下：（1）青岛园林集团有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价为1969223.29元。本环节的造价计算依据为山东大明工程咨询有限公司出具结算审核报告中（鲁大明审字［2019］第334、335号）的相关内容。安全文明施工费包括材料堆放、垃圾清运、现场标识、临时办公设施等，单价措施费包括模板、机械进出场、围挡等，均属实际施工中发生的费用，故计入本鉴定工程造价。具体详见附件1-1：青岛园林集团有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价。（2）青岛格瑞茵绿化工程有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价为1726221.14元。本环节的造价计算依据为青岛园林集团有限公司与青岛格瑞茵绿化工程有限公司签订的工程合作框架协议书，协议书关于工程价款优惠费用的约定：‘本工程乙方给予甲方工程总价款3％（不含税金）的下浮优惠作为让利，且具体工程总价按建设单位或财政部门审计的实际值结算，甲方每次扣除优惠费用及税金后拨付乙方工程款。’具体详见附件1-2：青岛格瑞茵绿化工程有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价。（3）青岛鑫正和市政工程有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价为1478681.03元。我公司认为，青岛格瑞茵绿化工程有限公司与青岛园林集团有限公司及青岛鑫正和市政工程有限公司一样，主要工作是协助、管理、指导工作，而非实际施工，故除留存开具发票的税金外，可留存一定的管理费用。本次鉴定结合市场行情，暂取青岛园林集团有限公司计取的3％下浮优惠率和青岛鑫正和市政工程有限公司5％的管理费中两者的较高者5％作为管理费用，最终请法庭确定。具体详见附件1-3青岛鑫正和市政工程有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价。（4）山东百事通达市政工程有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价为1266549.45元，主要计算依据为2021年5月26日9时30分开庭笔录第8页：根据原告提交的法人曲宝世与被告1耿忠的通话录音2018年5月19日耿忠承诺按照结算清单扣除4％-5％给付工程款（备注：本处4％-5％可理解为管理费用），本次鉴定留存开具发票的税金外，暂取高者5％的管理费用，最终请法庭确定。具体详见附件1-4：山东百事通达市政工程有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价。（二）开发票税金本次鉴定取9.346％：根据山东大明工程咨询有限公司出具的“中山公园牡丹园建设工程-南区结算审核汇总表”中，不需调整税金部分647683元，此部分为合同税金10％，需调整税金部分1212901.31元，此部分税金应调整为9％；‘中山公园牡丹园建设工程-北区结算审核汇总表’中，不需调整税金部分165210元，此部分为合同税金10％，需调整税金部分322813.77元，综上，税金加权平均＝（647683＊10%＋1212901.31＊9%＋165210＊10%＋322813.77＊9%）／（647683＋1212901.31＋165210＋322813.77）＝9.346%。”原告质证称，对税金计取持有异议，存在多重税负情况，未考虑增值税抵扣事宜。鑫正和公司质证称，1.对鉴定范围不予认可，被告鉴定前已经提交其认可的原告施工范围，但本次鉴定涵盖不属原告施工项目。其中，南区分部分项工程第一项施工项目（红色透水砖路面及垫层），原告第2次开庭前承认该项目不是由其施工，（详见鉴定报告正文第2页）。李某施工范围应从鉴定中剔除；2.现场鉴定时未实际测量，所采用数据都是从审计报告中抄录，与实际情况不符，且与李某确认的施工量不符，且根据审计报告中所列施工要求，仅Ｃ20混凝土一项，南区、北区共计需291.2475立方米，但原告从未提交任何砂、石、水泥或商用混凝土采购凭证，仅凭审计报告即认定是系原告施工证据不足，鑫正和公司要求纠正，但鉴定机构未予理会。园林集团质证称，1.庭审期间，原告与鑫正和公司并未就施工范围达成一致，鉴定机构不应推定工程范围及实际工程量；2.鉴定报告第七项“特别事项说明”大量引用庭审笔录和证据，并加以分析判断，超出鉴定机构工作职责，应为无效鉴定。市南绿化公司质证称，质证意见同鉴定报告附件4-1，但不认可鉴定机构回复。格瑞茵公司质证称：1.鉴定机构鉴定行为不严谨，鉴定工程范围与原告陈述存在矛盾，多列原告施工范围，与案件事实不符，鉴定报告不具客观性，对鉴定结论不予认可。2.鉴定报告多列施工给范围，相应价款应予扣除。3.现场存在多家施工问题，应将多列措施项目费用、规费、税金剔除。4.李某施工部分价款系单独结算，应予剔除，鉴定机构虽在鉴定报告附件4-5中予以回复，但不予认可。鉴定机构复函原告称，因分包及多家转包，本项目确实存在多重税负情况，鉴定造价时不会考虑增值税抵扣事宜。鉴定机构复函鑫正和公司称，关于鉴定范围问题：本项目鉴定范围及工程量采用法院开庭笔录中原告提出被告确认的相关内容确定的工程量来作为鉴定用工程数量的，我公司认为这样是合理的。关于鉴定机构未与鑫正和公司沟通即以原告证据作为鉴定依据问题：对鉴定报告所依据的相关证据及鉴定工程数量和工程单价，已在鉴定报告及相关回复中做出了详细说明和回复。鉴定机构回复园林集团称，关于施工范围问题：本项目鉴定工程范围及工程量未进行自行推测或分析，而是采用法院开庭笔录中原告提出被告确认的相关内容确定的工程量来作为鉴定用工程数量的，我公司认为这样是合理的。关于鉴定报告第七项特别事项说明关于工程数量和工程造价的说明系鉴定机构自行对案件事实分析判断问题：我公司认为本项目工程数量采用法院开庭笔录中原告提出被告确认的相关内容确定的工程量来作为鉴定用工程数量的，工程单价的鉴定因本项目涉及分包和多家转包，根据类似项目市场行情，以留存合理比例的管理费用和开具发票税费的方式来确定工程造价，我公司认为是合理的。鉴定机构复函格瑞茵公司称，关于鉴定机构未依据工程图纸鉴定问题：我公司认为鉴定机构可以根据双方确认的施工图纸计算工程量、可以根据双方确认的签证确定工程量、可以根据法院开庭笔录中的双方确认的相关内容确定工程量等，若以上相关书面资料都没有，最后还可以根据双方确认的施工范围进行现场勘测计算工程量。我公司认为本项目原被告双方未能对工程图纸中的相关工作内容进行共同确认，但法院开庭笔录中双方对此相关工作内容有过共同确认，故采用法院开庭笔录中原告提出被告确认的相关内容确定工程量来作为鉴定用工程数量的，我公司认为这样是合理的，本条回复意见在鉴定报告附件4-3中曾回复过。关于鉴定机构依据工程审计报告鉴定问题：工程数量的鉴定详见上条回复意见。工程单价的鉴定因本项目涉及分包和多家转包，根据类似项目市场行情，以留存合理比例的管理费用和开据发票税费的方式来确定工程造价，我公司认为是合理的。关于原告未提交任何施工工程量材料问题：鉴定工程数量和工程造价的依据已在鉴定报告中详细描述，鉴定造价根据施工工程量的材料。关于鉴定机构现场未实际测量问题：我公司已根据工程造价司法鉴定管理流程进行了必要的现场勘验，并将勘验结果记入在现场勘验记录中。对格瑞茵公司在现场勘验中提出的异议也已在鉴定报告附件2中进行了回复。关于鉴定报告多列原告施工范围问题：根据（1）2021年5月26日9时30分开庭笔录第5-6页“问：请各被告对原告提交的从审计报告当中筛选分部分项工程和单价措施项目清单中罗列的项目名称工程量和价进行核对”“被告1：南区清单中1-4,6-10，16-17、北区清单中1、2、5非原告施工，实际施工人叫李某，相关款项已经支付给李某，其他部分对施工项目，工程量予以认可，单价不认可。（2）2021年6月15日9时30分开庭笔录第5-6页李某作为证人表示：“1.是原告找的我，我的材料、我的人工费、单价我报给原告，2.都是原告付款，故本次鉴定工程数量及工程造价均应含李某施工部分。关于现场存在多家施工队伍，应将多列施工范围内规费税金扣除问题：安全文明施工费包括材料堆放、垃圾清运、现场标识、临时办公设施等，单价措施费包括模板、机械进出场、围挡等，均属实际施工中发生的费用，故根据原告（含李某施工部分）施工项目相对应部分计入本鉴定工程造价。关于鑫正和与李某单独结算应予扣除问题：根据2021年6月15日9时30分开庭笔录第5-6页李某作为证人表示：“1.是原告找的我，我的材料、我的人工费，单价我报给原告；2.都是原告付钱……”等。故鉴定工程数量包括李某施工部分的工程数量。本院认为，该系本院依法委托有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，程序正当，各方虽持有异议，但均未提交有效证据反驳，虽申请鉴定人出庭接受质询，但因未预交相关费用而未果，本院对该鉴定意见予以采纳。

本院认为，本案诉争焦点可归结为：1.原告是否为涉案工程实际施工人；2.原告施工范围与价款如何确定；3.李某施工部分应否剔除；4.原告诉请应否支持。

对于焦点一、实际施工人是指实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。本案中，从原告提交的证据看，既有电话录音、亦有鑫正和公司付款佐证，本院确定原告与鑫正和公司虽未签订书面合同，但系涉案工程实际施工人。

对于焦点二、因各方对施工范围与结算价款不能达成一致意见，原告遂申请对其施工的中山公园牡丹园南区以及北区硬化铺装建设工程的工程量及工程造价进行鉴定评估。本院依法委托青岛汇德工程造价咨询有限公司进行了鉴定。从鉴定结论看：“依据委托方移送的资料、申请鉴定方等提交的资料及现场勘查，申请人进行施工的中山公园牡丹园南区以及北区硬化铺装建设工程的工程量（含李某施工部分）及工程造价（含李某施工部分）的鉴定造价为1266549.45元。”各方质证意见主要对鉴定范围存有异议。本院认为，鉴定机构依据原告庭审期间原告提交的清单确定施工范围，该清单源于山东大明工程咨询有限公司出具的《结算审核报告》，被告虽持有异议，但均未提交有效证据证明异议项目的具体施工人，据此本院认为鉴定机构认定并无不当，本院予以采纳。

对于焦点三、鑫正和公司主张其已与李某进行了结算，该部分应予剔除。本院认为，从原告提交的证据及李某证言看，其系受雇于原告施工，原告已经向其支付17万元，鑫正和公司支付的164000元，原告确认包含于鑫正和公司已付总款项中，基于相对性原则，本院认为，李某施工部分应包含于原告总价款中。

对于焦点四、首先，依照鉴定意见，原告施工部分工程总造价为1266549.45元，扣除鑫正和公司已付444600元，则鑫正和公司仍需支付821949.45元。关于利息，综合案情，本院确定以821949.45元为基数，自涉案工程审定之日即2019年11月12日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其次，依据鉴定意见，园林集团在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内造价为1969223.29元；格瑞茵在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内造价为1726221.14元；鑫正和公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内造价为1478681.03元。关于付款情况，市南绿化公司已向园林集团支付工程款2217914.7元，达到工程结算总额的95%；园林集团已向格瑞茵公司1998669.02元；格瑞茵公司主张已于2018年9月26日已全额支付鑫正和公司143万元，含涉案工程付款906030.97元，鑫正和公司对该事实不持异议，本院予以确认。通过对比发现，格瑞茵公司就原告施工部分尚余鑫正和公司工程款360518.48元未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故格瑞茵公司应在360518.48元范围内承担连带责任。原告要求园林集团、市南绿化公司承担付款责任的诉求缺乏事实依据，本院不予支持。

原告主张因公证花费2000元，要求被告承担，本院认为，该系原告单方调查制作证据所支出的费用，与本案不具有直接关联性，且被告不予认可，本院不予支持。

市南绿化公司辩称其委托律师代理诉讼，依照合同约定应从质保金中扣除。本院认为，该不属于本案审查范围，本院不予处理。

案经本院调解未果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告青岛鑫正和市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东百事通达市政工程有限公司支付工程款821949.45元及逾期利息（以821949.45元为基数，自2019年11月12日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告青岛格瑞茵绿化工程有限公司在未付被告青岛鑫正和市政工程有限公司工程款360518.48元范围内对上述第一项确定的付款义务承担连带责任；

三、被告青岛鑫正和市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东百事通达市政工程有限公司支付鉴定费22367元；

四、驳回原告山东百事通达市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20206元，保全费5000元，共计25206元，由原告山东百事通达市政工程有限公司负担13107元，被告青岛鑫正和市政工程有限公司负担12099元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　程　凯

人民陪审员　　庞红素

人民陪审员　　乐建强

二〇二一年九月十六日

书　记　员　　韩　露