云南临都酒店有限公司、云南忠民市政建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云09民终143号

上诉人（原审被告、反诉原告）：云南临都酒店有限公司。住所地：云南省临沧市镇康县南伞镇公主路旁，统一社会信用代码：91530924056968328K。

法定代表人：唐德梅，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：俸明霞，云南山海律师事务所律师，

代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南忠民市政建设有限公司。住所地：云南省昆明市高新区科医路中段94号云南烟草物业管理有限公司接待中心一楼办公区，统一社会信用代码：91530100792893336U。

法定代表人：范德忠，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨辉、何燕秋，云南新洋务律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

原审被告：云南开元房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市拓东路138号东大厦七楼，统一社会信用代码：915300007273206701。

法定代表人：刘波，该公司执行董事。

原审被告：云南开元房地产开发有限公司镇康分公司。住所地：镇康县南伞镇南伞口岸，注册号：530924100000941。

负责人：王娜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘如良，云南山海律师事务所律师，

代理权限：特别授权代理。

上诉人云南临都酒店有限公司（以下简称临都公司）因与被上诉人云南忠民市政建设有限公司（以下简称忠民公司），原审被告云南开元房地产开发有限公司（以下简称开元公司）、原审被告云南开元房地产开发有限公司镇康分公司（以下简称开元公司镇康分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇康县人民法院（2016）云0904民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人临都公司的委托诉讼代理人俸明霞，被上诉人忠民公司的委托诉讼代理人何燕秋，原审被告开元公司镇康分公司的委托诉讼代理人刘如良到庭参加诉讼，原审被告开元公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人临都公司上诉请求：1、撤销镇康县人民法院(2016)云0924民初404号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清导致裁判结果不当。1、一审判决上诉人临都公司与原审被告开元公司、开元公司镇康分公司共同向被上诉人忠民公司支付工程款属认定事实不清、判决错误。根据合同相对性原则，本案建设工程施工合同的发包人是开元公司镇康分公司，承包人是上诉人忠民公司，上诉人临都公司与被上诉人忠民公司之间不存在建设工程施工合同关系，上诉人临都公司与原审被告开元公司镇康分公司也不存在违法分包或转包情形，故上诉人临都公司不应承担支付工程款的连带责任，一审判决仅以上诉人临都公司对涉案工程享有权利就判决上诉人临都公司承担合同义务缺乏法律依据；2、一审判决认定2013年1月31日为涉案工程竣工验收日并据此支持被上诉人忠民公司主张自2013年6月起计算欠付工程款利息的诉讼请求，属认定事实不当导致判决不当。原审被告开元公司镇康分公司与被上诉人忠民公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效，合同当事人应严格遵守合同条款。导致涉案工程一直未竣工验收的原因是涉案工程存在质量问题，原审被告开元公司镇康分公司多次提出质量问题并要求被上诉人忠民公司进行维修处理，但被上诉人忠民公司并没有完全履行维护义务，才导致未及时竣工验收。故并非原审被告开元公司镇康分公司单方原因造成工程一直未竣工验收，且也不存在发包人擅自使用工程的情况；3、一审未支持上诉人临都公司提出的反诉请求，显失公平。被上诉人忠民公司安装的空调至今仅处于系统试运行阶段，因被上诉人忠民公司采购的空调设备及安装技术不符合要求，导致上诉人临都公司所有的临都大酒店多楼层大面积空调漏水，地毯、吊顶因长期被水浸泡受潮严重受损，此外，因被上诉人忠民公司安装的空调不符合合同约定规格，造成临都大酒店11层以上的客房空调噪音过大，严重影响了临都大酒店的入住率，因被上诉人忠民公司安装的空调存在质量问题、安装技术不符合现已造成临都公司经济损失2000000元，严重影响临都公司所有的临都大酒店正常生产经营，故上诉人临都公司提出的反诉请求有事实依据、符合法律规定。对此，上诉人临都公司多次找被上诉人忠民公司反映上述工程质量问题并要求作出合理回应，但被上诉人忠民公司拒收快递，其行为已经构成根本违约，侵害了上诉人临都公司的合法权益，根据相关法律规定，被上诉人忠民公司应当向上诉人临都公司承担赔偿责任。

被上诉人忠民公司辩称：1、上诉人是本案适格的被告，合同签订之初上诉人并未成立，施工过程中上诉人成立，上诉人是受益者，使用者，上诉人反诉也说明上诉人是适格的被告；2、该工程不存在质量问题并进行了正常的维护。从使用至今已近五年，上诉人从未提出过质量异议，上诉人提出质量问题无事实依据。尽管上诉人未履行付款义务，但是被上诉人还是进行维护；3、该工程已视为竣工验收，2013年1月中下旬，工程已经全部竣工，被上诉人已经按照建设方的要求将设备调试完成后交付上诉人使用至今，根据相关司法解释的规定，该工程已经视为验收；4、工程设备采购及安装符合合同约定，对于设备的采购，安装合同附件即预算书及清单已经明确具体，上诉人能够使用至今说明安装技术符合要求；5、上诉人提出的损失无事实证据，上诉人主张因大面积漏水造成损失2000000元无证据证实。故请求二审驳回上诉维持原判。

原审被告开元公司镇康分公司述称：上诉人的上诉请求应当成立，被上诉人所主张的竣工验收时间没有事实依据，如果竣工验收就不会有补充协议，说明工程并没有完工，即使上诉人完工后有质量问题是有充分的证据证明，空调更换水泵的处理意见、空调问题处理情况就说明了质量存在问题，2014年7月16日以前没有竣工验收、没有交付使用、没有结算，被上诉人没有证据证明起诉的金额，一审判决认定的事实与被上诉人的证据也是相矛盾的，上诉人的投入是2014年，与补充协议相印证。

原审被告开元公司未到庭应诉也未提交书面答辩意见。

被上诉人忠民公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付原告工程款735000元；2、判令三被告支付原告拖欠工程款利息直至款项付清之日止（按年利率6.15%计算，从2013年6月暂计算至2016年8月，金额143141.25元）；3、判令三被告支付原告为实现债权而发生的交通费、住宿费等20000元；4、本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：开元公司镇康分公司系开元公司设立的分公司。2012年2月22日，开元公司镇康分公司与忠民公司签订《南伞临都大酒店通风空调设备系统安装工程-安装工程合同》，约定开元公司镇康分公司将其位于镇康县南伞镇的南伞临都大酒店通风、空调设备及安装工程承包给忠民公司施工，承包方式为：对设计图纸内容总包干，工期自2012年2月18日至同年9月20日，工程总造价4160000元，以及双方各自义务、工程质量及验收、工程价款、付款方式及结算、材料供应、安全生产和防火、争议或纠纷处理等内容。2012年7月18日，开元公司镇康分公司与忠民公司再次签订《南伞临都大酒店消防通风系统安装工程-安装合同》，约定开元公司镇康分公司将南伞临都大酒店消防通风一排烟系统安装工程一并承包给忠民公司施工，承包方式为：对设计图纸内容总包干，工期自开元公司镇康分公司通知至2012年9月30日，工程总造价450000元；同时约定，双方各自义务、工程质量及验收、工程价款、付款方式及结算、材料供应、安全生产和防火、争议或纠纷处理等内容。2012年11月14日，临都公司注册成立。2013年1月7日，由于南伞临都大酒店的部分装修平面图变动、部分房间的布局与功能发生改变，根据现场装修要求，对空调系统的设备与管理做相应的变动，忠民公司就增减工程量制作《建筑安装工程预（结）算书》，预算增加工程造价为185934.65元。2013年1月14日，开元公司镇康分公司、忠民公司以及监理单位对上述工程量共同签署《工程签证单》。2014年7月16日，开元公司镇康分公司与忠民公司签订《南伞临都大酒店空调系统施工补偿协议》，协议载明：“忠民公司承施的南伞临都大酒店中央空调系统工程，已基本施工完成并调试完成，系统已运行1年半时间。因设计图纸等原因，空调系统仍有部分工作未完善，按照酒店运行的要求，针对空调系统未完善部分等问题，双方协商一致达成本协议。合同总工程款为4610000元，已支付3760000元，未付850000元。”截止2014年7月24日，开元公司镇康分公司共支付忠民公司工程款4060000元。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合

同。本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。忠民公司与开元公司镇康分公司所签订的《南伞临都大酒店通风空调设备系统安装工程一安装工程合同》、《南伞临都大酒店消防通风系统安装工程一安装合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有拘束力。工程虽未经竣工验收，但忠民公司主张于2013年1月31日前已完成并交付开元公司镇康分公司使用的事实，能与当事人庭审陈述以及双方签订的《南伞临都大酒店空调系统施工补充协议》中载明的使用时间相互符合；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，工程竣工日期应为2013年1月31日。临都公司关于工程至今未办理竣工验收、工程款至今未结算、空调使用仅为系统试运行阶段的辩解，与事实不符，不予采纳。工程交付开元公司镇康分公司使用1年半后，双方签订《南伞临都大酒店空调系统施工补充协议》时再次进行确认合同总工程价款为4610000元，忠民公司主张合同总价款为4610000元事实清楚、证据充分，予以确认。忠民公司关于增加工程价款185934.65元的主张，临都公司对其工程价款来源的工程量无异议，且有开元公司镇康分公司与监理单位签署的《工程签证单》以及开元公司与镇康分公司签订的《南伞临都大酒店空调系统施工补充协议》等证据为证，予以确认。临都公司关于忠民公司没有按实际改变图纸标准安装、设备和安装技术不符等辩解，未提供证据证实，不予采纳。临都公司关于忠民公司采购的空调设备不符合合同约定以及安装技术不符合要求，导致临都大酒店11层以上的客房空调噪音过大，多楼层大面积空调漏水致使地毯、吊顶长期被水浸泡受潮，严重影响临都公司的正常经营，造成其经济损失2000000元的主张，未提供具体、有效的证据予以证实，不予确认。综上，本案所涉合同总工程价款为4795934.65元（含主合同价款4610000元、增加工程价款185934.65元），扣除已支付4060000元，尚未支付735934.65元，忠民公司请求支付工程款735000元，于法有据，予以支持。忠民公司请求自2013年6月直至款项付清之日止利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，其主张自2013年6月起算未超出法律规定，予以支持，计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。忠民公司请求支付实现债权而发生交通费、住宿费等费用20000元，因其未提供相应证据予以证实，不予支持。临都公司虽不是施工合同的主体，但其作为施工工程的所有人，享有施工工程的权利，应当承担施工合同的义务，应对支付上述工程款及利息承担连带责任。开元公司、开元公司镇康分公司经依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对忠民公司的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利，予以缺席判决。临都公司关于要求忠民公司重修空调设备并赔偿经济损失2000000元的反诉请求，未有相应证据予以证实，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决“一、本诉被告开元公司、开元公司镇康分公司、临都公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告忠民公司工程款735000元及利息（自2013年6月起直至款项付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回本诉原告忠民公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告临都公司的反诉请求。”本诉案件受理费13110.38元，由本诉原告忠民公司负担4326.42元，本诉被告开元公司、开元公司镇康分公司、临都公司负担8783.96元；反诉案件受理费22800元减半收取11400元，由反诉原告临都公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审过程中，上诉人临都公司当庭提交鉴定申请，申请对：被上诉人是否严格按照合同约定的设计要求进行施工；被上诉人完成的通风空调安装工程与天花板、墙体受潮、发霉损坏是否存在因果关系；修复临都大酒店天花板、墙体受潮、发霉损坏部分的费用进行司法鉴定。本院认为，双方当事人所签《安装工程合同》已经明确约定“对所有施工项目质量保证期为壹年”，双方于2014年7月16日签订的《南伞临都大酒店空调系统施工补充协议》也明确载明“……空调系统工程，已经基本施工完成并调试完成，系统已运行一年半时间…”对交付运行后出现的问题，被上诉人忠民公司整改后也分别于2014年8月22日、2015年12月11日出具问题处理情况，明确涉案空调系统发现的问题已经处理完毕并正常运行，对此，上诉人临都公司也签章确认，即上诉人临都公司对被上诉人忠民公司交付工程的采购标准及安装标准已予以认可，其提出的因质量问题导致的损失已不在双方约定的质保期，且距交付使用日期已四年有余，故对上诉人临都公司提出的鉴定申请，本院不予准许。

经二审审理查明，对一审查明案件事实，本院予以确认。同时，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定本案事实如下：

2012年2月22日，原审被告开元公司镇康分公司与被上诉人忠民公司签订《安装工程合同》，赵国庆以原审被告开元公司镇康分公司“法定代表人”名义在该安装合同中签字。2012年7月20日，原审被告开元公司镇康分公司与被上诉人忠民公司签订《安装合同》，赵国庆以原审被告开元公司镇康分公司“法定代表人”名义在该安装合同中签章。2012年11月14日，由赵国庆出资1960万元、唐德梅出资20万元、龚国燕出资20万元共同注册成立上诉人临都公司，由赵国庆担任公司法定代表人。后，上诉人临都公司出资情况变更为唐德梅1980万元、龚国燕20万元。涉案临都大酒店建设工程，含被上诉人负责施工的通风设备系统安装工程及消防通风系统安装工程，由上诉人临都公司所有并用于日常经营。另，涉案通风设备系统安装工程及消防通风系统安装工程已付工程款多数以赵国庆个人名义向被上诉人忠民公司支付。

综合双方诉辩主张，本案二审争议的焦点为：1、上诉人临都公司是否应与原审被告开元公司、开元公司镇康分公司共同承担支付工程款及利息的责任；2、上诉人临都公司关于涉案工程竣工日期及应计付欠付工程款利息的异议是否成立；3、上诉人临都公司的反诉请求是否成立。

一、关于上诉人临都公司是否应与原审被告开元公司、开元公司镇康分公司共同承担支付工程款及利息责任的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。可见，公司法所称的关联公司，既包括股东的相互交叉，也包括公司由第三人直接或者间接控制，或者股东之间、公司实际控制人之间存在共同投资、合作等可能导致利益转移的其他关系。结合本案已查明的案件事实，上诉人临都公司、原审被告开元公司、开元公司镇康分公司之间就临都大酒店建设项目存在合作开发、关联关系，虽涉案工程发包时上诉人临都公司并未成立，但其注册成立后即基于上述关联关系取得涉案临都大酒店建设项目所有权，并进行日常经营、管理，在空调系统问题处理过程中，对被上诉人忠民公司的处理情况也予以确认。综合当事人间基本法律关系、交易往来情况，一审判决上诉人临都公司与原审被告开元公司、开元公司镇康分公司对工程款及利息承担连带责任符合本案事实及法律规定，上诉人临都公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、上诉人临都公司关于涉案工程竣工日期及应计付欠付工程款利息的异议是否成立的问题。

本院认为，双方于2014年7月16日签订的《南伞临都大酒店空调系统施工补充协议》已经明确载明“……空调系统工程，已经基本施工完成并调试完成，系统已运行一年半时间…”即经双方确认涉案工程已经交付使用一年半时间，该补充协议同时对工程款总额、未付部分、改动增加部分予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，一审判决认定涉案工程竣工日期为2013年1月31日符合本案事实及法律规定，上诉人临都公司关于涉案工程竣工日期的异议不能成立，本院不予支持。对交付使用过程中出现的问题，被上诉人忠民公司已经按要求整改，并由上诉人临都公司对整改情况予以盖章确认。故上诉人临都公司以被上诉人忠民公司没有完全履行维修义务导致工程未及时验收为由拒不支付剩余工程款的上诉理由不能成立，一审根据涉案工程交付使用日期及上诉人临都公司未按合同约定支付工程款的事实，判决支持被上诉人忠民公司关于计付工程款利息的诉讼请求，符合法律规定。

三、关于上诉人临都公司的反诉请求是否成立的问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。上诉人临都公司并未举证证明涉案工程交付使用后，被上诉人安装的空调及安装技术不符合施工合同约定，且对交付运行后出现的问题，被上诉人忠民公司已经整改，对其整改情况，上诉人临都公司也签章确认。上诉人临都公司提出要求被上诉人忠民公司赔偿损失的诉讼请求无相反证据证实，应由上诉人临都公司承担举证不能的不利后果。一审判决对上诉人临都公司提出的反诉请求不予支持并无不当。

综上所述，上诉人临都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24131.41元，由上诉人云南临都酒店有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　段晓玲

审判员　　苏国权

审判员　　赵艳洁

二〇一七年五月二日

书记员　　李　佳