某某与某某、某某同等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院

民事判决书

（2018）新4022民初71号

原告：衡先才，男，1960年3月17日出生，汉族，系四川省蓬溪县村民，现住察县。

委托代理人：**，新疆长信合律师事务所律师。

被告：**，男，1979年10月5日出生，汉族，系安徽省人，现住安徽省阜南县。

委托代理人：于思同，男，1964年7月15日出生，汉族，河南省淮阳县人，现住伊宁市。

被告：于思同，男，1964年7月15日出生，汉族，河南省淮阳县人，现住伊宁市。

被告：兴县蔚汾建筑安装有限公司，住所：山西省吕梁市兴县。

法定代表人：***，系该公司董事长。

原告衡先才诉被告**、被告于思同、被告兴县蔚汾建筑安装有限公司（以下简称蔚汾公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2018年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告衡先才及其委托代理人**，被告**的委托代理人于思同，被告于思同到庭参加诉讼。被告蔚汾公司经本院合法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告衡先才诉称：2014年8月16日，被告**与原告签订了一份建筑工程承包合同，由原告为被告在察县伊泰伊犁能源工业园区的围墙及门卫建设项目提供劳务，约定围墙单价为每米90元，门卫室每平米450元，按完工后工程的实际工程量结算，原告组织人员在被告的施工员的指导下完成了合同约定的工作任务，2014年11月12日，经原告及第一、第二被告还有第三被告公司的弓某项目经理四人共同结算，确定原告所完成的工程量价款为317996元，并于结算完毕的当日又给原告转账支付了80000元，扣除所有已付款项，至今尚欠原告55996元工程款末付。据原告了解，察县伊泰伊犁能源工业园区的围墙及南北大门工程系由第三被告蔚汾公司从伊泰伊犁能源有限公司承包的工程项目，又由被告**和被告于思同共同从第三被告蔚汾公司转包取得。故依照合同法的规定诉至法院，请求维护原告合法权益。请求依法判令：一、被告**、于思同支付工程款55996元；二、请求依法判令被告**、于思同承担违约金31799.60元；三、依法判令被告蔚汾公司对被告**、于思同的付款义务承担连带责任；四、涉诉费用由三被告承担。

被告**、于思同辩称：经实地测量围墙总米数为2914.4米，每米90元。门卫室每平米450元，为59.32平方米，新增制渠工程量依每立方米60元计285元。我已经支付了262000元。不欠原告主张的55996元。工程现在已投入使用，但因原告施工工程存在质量问题是导致围墙倒塌的原因之一，故不应当承担违约责任。

被告蔚汾公司辩称：2014年8月被告蔚汾公司是承包伊泰伊犁能源有限公司540吨/年煤制油项目（首期）厂区围墙、南北大门建筑安装工程。2014年8月30日被告蔚汾公司又将该工程中厂区围墙、南北大门、南北门房建筑安装工程转包给被告于思同和**。承包方式包工包料。被告蔚汾公司与被告于思同和**工程结算纠纷于2017年9月21日杭州仲裁委员会作出（2017）杭仲调字第368号调解书，被告蔚汾公司欠被告于思同和**工程款有调解书为依据。双方已结算完毕。伊泰伊犁能源有限公司欠被告蔚汾公司的款至今未付清。被告蔚汾公司与原告未签订合同，被告蔚汾公司无义务承担连带责任。综上所述，被告蔚汾公司不承担连带责任。请求驳回原告对被告蔚汾公司的起诉。

经审理查明，2014年8月发包方伊泰伊犁能源有限公司540吨/年煤制油项目（首期）厂区围墙、南北大门建筑安装工程交由被告蔚汾公司承建。2014年8月30日被告蔚汾公司又将该工程中厂区围墙、南北大门、南北门房建筑安装工程转包给被告于思同和**。2014年8月被告于思同、**将涉案工程的土建分包给原告，由原告工程队进行施工。

另查明，被告于思同、***施工资质。原告衡先才亦无劳务分包资质。

所涉合同内容：2014年，原告与被告**签订的建筑工程承包合同，双方约定，一、承包方式：甲方把伊泰集团围墙及门卫室建设项目（含土建、钢筋、木工）承包给乙方。包工不包料，工资围墙为90元/米，门卫室为450元/平方米，按完工后该工程的实际量结算。三、付款方式：每月根据当月的工程进度报表，支付当月应付工资，工程竣工后一次性付清。五、1、质量方面：乙方必须保证所承包的工程达到国家规定的质量验收标准，如造成返工，一切损失由乙方承担。八、违约责任：双方如果违反上述任何一项，将被视作违约，违约方需承担本合同总额10%的违约金。甲方由被告**签名确认，乙方由原告衡先才签名确认。原告出具的合同在付款方式后无手写添加。被告**、于思同出具的合同在付款方式后手动添加“工程竣工后支付本次合同金额的95%，余款作为质保金，待工程验收支付”。对此添加形成被告**、于思同未说明原因。

原告认可被告**、于思同给付工程款252000元，其中含2014年9月19日蒋某向被告**、于思同借支的2000元生活费。

另查明，被告**、于思同提供的2014年9月3日的收条，内载明：今收到**现金10000元。收款人行某。与原告书写姓名不一致，且原告称未收到该款。

2015年4月20日由发包方伊泰伊犁能源有限公司出具厂前区东侧围墙倒塌事件调查分析报告。内载明，2015年3月24日晚因大风导致蔚汾公司承建的砖砌铁艺围墙发生多处倒塌，倒塌围墙长度约为474米，未造成人员伤亡。事件原因分析存在设计方面，施工方面，自然灾害，监理责任，业主方面等。由蔚汾公司按照围墙修复整改方案，进行相应的施工，对围墙进行修复，并加强施工过程质量控制。蔚汾公司进行了围墙修复。

2017年7月4日，被告**、于思同向杭州仲裁委员会申请仲裁。由仲裁委员会于2017年9月21日出具（2017）杭仲调字第368号仲裁调解书一份，协议由蔚汾公司于2017年11月6日前给付**、于思同工程款390000元。涉案工程项下的全部人工费、材料费由**、于思同承担，若第三人向蔚汾公司主张，由蔚汾公司就垫付的部分可以向**、于思同追偿。

经本院主持原被告双方实地测量，原告施工的警卫室长为10.65米，宽为5.57米，面积为59.32平方米，计每平米450元，总计26694元；立柱553根每根宽0.4米，计221.2米。其中围墙长度2693.2米有基础部分，故整体围墙施工部分总长度为2914.4米（2693.2米+221.2米），每米合同价90元，计262296元；新增制渠工程量每立方米60元计285元；工程款总计289275元。

原告明确主张其违约金依合同总额10%为28927元。被告对此不予认可，认为施工中存在质量问题导致围墙倒塌。

原告主张由被告蔚汾公司承担连带清偿责任，被告蔚汾公司辩称其与被告**、于思同已经杭州仲裁委员会出具仲裁调解书结算完毕双方工程款。

以上事实有建筑工程承包合同、收条、借支、杭州仲裁委员会调解书、厂前区东侧围墙倒塌事件调查分析报告以及庭审笔录等证据予以证实。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”被告蔚汾公司将工程交由无资质的被告于思同、**承包，违反法律的禁止性规定。同理，被告于思同、**在自身不具备建筑施工资质的情况下，又将土建工程分包给同样不具备建筑施工资质的原告，双方所签订的建设工程分包合同关系违反法律的强制性规定，合同无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，原告所施工的土建工程现已竣工并经业主投入运行，其要求被告于思同、**参照合同约定的价格以实际工程量支付工程价款37275元（289275元-252000元）的诉讼请求，本院予以支持。原告系涉案工程的实际施工人，起诉被告蔚汾公司，于法有据，考虑到被告于思同、**已就工程款与被告蔚汾公司进行了清算且明确未付工程款的给付期限，故为避免诉累，本院认为被告蔚汾公司不宜承担连带清偿责任。

至于被告于思同、**辩称原告施工工程存在质量问题，且已经被告蔚汾公司另行组织进行了维修并折抵被告于思同、**工程款。被告于思同、***在本案中进行冲减原告工程款。鉴于涉案工程围墙倒塌成因分析系多种原因形成，未明确各方原因力的大小，且非本案原告一方导致的结果，与本案不是同一法律关系，故不宜与本案合并审理，建议被告于思同、**另案处理。

至于原告依合同主张的违约金，因双方签订的劳务分包合同为无效合同，因此双方不存在违背履行约定的情况，故对原告所主张的违约金本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、五十二条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告**、被告于思同于本判决生效之日起十日内给付原告衡先才工程款37275元；

二、驳回原告衡先才的其他诉讼请求。

案件受理费1996元，减半收取998元，由原告衡先才负担632元，被告**、被告于思同负担366元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。

审判员伊巍巍

二〇一八年六月十四日

书记员马荣