**、于思同与伊宁边境经济合作区红门红门业经销部、兴县蔚汾建筑安装有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民事判决书

（2018）新40民终1494号

上诉人（原审被告）：**，男，1979年10月5日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。

上诉人（原审被告）：于思同，男，1964年7月15日出生，汉族，农民，住伊宁市。

二上诉人的共同委托诉讼代理人：**，伊犁州法律援助中心律师。

被上诉人（原审原告）：伊宁边境经济合作区红门红门业经销部,住所地伊宁市合作区国贸百货贸易城1号楼116号。

经营者：**，男，1977年9月28日出生，汉族，住伊宁市达达木图乡乌拉斯台村黄渠桥北。

委托诉讼代理人：**，新疆长信合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兴县蔚汾建筑安装有限公司,住所地山西省吕梁市兴县蔚汾镇城关东街。

法定代表人：***，该公司董事长。

上诉人**、于思同因与被上诉人伊宁边境经济合作区红门红门业经销部（以下简称经销部）、兴县蔚汾建筑安装有限公司（以下简称蔚汾公司）承揽合同纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院（2018）新4022民初69号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人于思同及**与于思同的共同委托诉讼代理人**、被上诉人经销部经营者**及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。蔚汾公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院缺席审理本案。本案现已审理终结。

**、于思同上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回经销部的原审诉讼请求；2、一、二审全部涉诉费用由经销部承担。事实与理由：《厂前区东侧围墙倒塌事件调查分析报告》认定设计方面缺陷是造成围墙倒塌的原因之一不成立。因经销部安装围墙围栏2,000多米，为何只倒塌474米，且厂区南边620米，经过4年的风雨考验，至今完好无损，证明是经销部未对倒塌围墙进行永久性固定造成，该调查分析报告认为具体施工人员停止施工是造成围墙倒塌的主要原因正确，经销部不仅违反了合同约定，而且给其造成了重大损失，导致其在杭州仲裁案件中，蔚汾公司将**与经销部所签加工定做合同中所涉标的超扣441,657.12元工程款，应当由经销部承担。一审判决认为该扣款与本案不是同一法律关系，建议另案处理，明显不妥。

经销部辩称，**、于思同的上诉请求不能成立，应当维持原判，该工程是蔚汾公司承揽的，又将全部工程转包给了**、于思同，其从**、于思同处转包围栏工程，施工完成后发生了部分倒塌，甲方单位组织施工单位、监理单位、设计单位共同调查分析后得出结论，土建部分不符合要求，与其加工承揽无关，之后蔚汾公司就倒塌围墙单独与其签订了返工的合同，不是蔚汾公司与**、于思同解除合同后，另外与其签订合同。

蔚汾公司未提交书面答辩意见。

经销部向一审法院起诉请求：一、**、于思同支付合同价款208,000元；二、**、于思同承担违约金44,800元；三、蔚汾公司对**、于思同的付款义务承担连带责任；四、本案的涉诉费用由**、于思同、蔚汾公司承担。

一审法院认定事实：2014年8月发包方伊泰伊犁能源有限公司540吨/年煤制油项目（首期）厂区围墙、南北大门建筑安装工程交由蔚汾公司承建。2014年8月30日蔚汾公司又将该工程中厂区围墙、南北大门、南北门房建筑安装工程转包给于思同和**。2014年10月1日**将涉案工程的围栏交给经销部，由经销部工程队进行加工。2015年2月经销部完工。一审法院另查明，于思同、***施工资质。2014年10月1日，经销部与**签订的《加工定作合同》，双方约定，一、定作物品为锌钢围栏160元/米，于2014年10月31日完工，由于天气原因顺延；四、承揽方对质量负责有条件及期限，自验收合格之日起，免费保修一年（人为及自然灾害等）因素除外。六、验收标准、方法及期限，以承揽方制作的围栏样品作为验收标准，安装牢固平整，安装完毕后三日内组织验收，否则视为合格。十、结算方式及期限，承揽方将货物每送至工地一批，定作方付所到货物总价的80%，余总价的20%安装完毕验收合格后七日内一次性付清。十一、违约责任：由于定作方土建原因影响承揽方围栏安装质量的,所造成的损失由定作方全部承担。违约方付10%的违约金，款项未付清前定作物所有权归承揽方所有。十四、承揽方负担6,000元税金。定作方由**签名确认，承揽方由经销部签名并加盖公司印章予以确认。**、于思同给付经销部工程款240,000元。

2015年3月24日晚因大风导致蔚汾公司承建的砖砌铁艺围墙发生多处倒塌，倒塌围墙长度约为474米，未造成人员伤亡。2015年4月20日由发包方伊泰伊犁能源有限公司出具厂前区东侧围墙倒塌事件调查分析报告。内载明，事件原因分析存在设计方面，施工方面，自然灾害，监理责任，业主方面等。由蔚汾公司按照围墙修复整改方案，进行相应的施工，对围墙进行修复，并加强施工过程质量控制。蔚汾公司进行了围墙修复，产生维修费用143,226元。

2017年7月4日，**、于思同向杭州仲裁委员会申请仲裁。由仲裁委员会于2017年9月21日出具（2017）杭仲调字第368号仲裁调解书一份，协议由蔚汾公司于2017年11月6日前给付**、于思同工程款390,000元。涉案工程项下的全部人工费、材料费由**、于思同承担，若第三人向蔚汾公司主张，由蔚汾公司就垫付的部分可以向**、于思同追偿。

经一审法院主持双方实地测量，经销部施工的围栏长度总计2,693.2米,合同约定160元/米，总计430,912元。

经销部明确主张其违约金依合同总额10%为44,800元。**、于思同对此不予认可，认为施工中存在质量问题导致围墙倒塌。

经销部主张由蔚汾公司承担连带清偿责任，蔚汾公司辩称其与**、于思同已经杭州仲裁委员会出具仲裁调解书结算完毕双方工程款。

一审法院认为，经销部与**之间的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。本案中，经销部所施工的工程现已竣工并经业主投入运行，其要求于思同、**参照合同约定的价格以实际工程量支付工程价款190,912元（430,912元-240,000元）的诉讼请求，一审法院予以支持。经销部系涉案工程的承揽方，起诉蔚汾公司，于法有据，考虑到于思同、**已就工程款与蔚汾公司进行了清算且明确未付工程款的给付期限，故为避免诉累，一审法院认为蔚汾公司不宜承担连带清偿责任。至于于思同、**辩称经销部施工工程存在质量问题，且已经蔚汾公司另行组织进行了维修并折抵于思同、**工程款。于思同、***在本案中进行冲减经销部工程款。鉴于涉案工程围墙倒塌成因分析系多种原因形成，未明确各方原因力的大小，且非本案经销部一方导致的结果，与本案不是同一法律关系，故不宜与本案合并审理，建议于思同、**另案处理。至于经销部依合同主张的违约金，因未提供相关证据证明其实际损失，且经销部加工的围栏部分倒塌有其施工责任，故对经销部所主张的违约金，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、**、于思同于判决生效之日起十日内给付经销部加工费用190,912元；二、驳回经销部的其他诉讼请求。案件受理费5,092元，减半收取2,546元，由经销部负担546元，**、于思同负担2,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：**、于思同提交照片一组，拟证明其与经销部所签订合同与经销部与蔚汾公司签订的合同是两份不同的合同，证明设计方面不存在问题，而是施工质量问题。经销部质证认可照片的真实性，但对对方所要证明的问题不认可。因照片的真实性双方均不持异议，本院予以确认。

经销部未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，《厂前区东侧围墙倒塌事件调查分析报告》是通过组织设计单位、施工单位、监理单位及施工管理部、质量环保部、公用工程项目部的人员共同对倒塌围墙进行现场勘察，并由上述单位共同召开事故分析调查会，认真分析讨论后，形成的调查报告。该调查分析报告认为施工方面存在以下问题：1）现场勘查发现MU10粘土砖与混凝土砂浆的粘结性较差，说明蔚汾公司在施工工程中未严格按照规范施工（MU10粘土砖为进行充分的浇水湿润），使砂浆强度不够；2）预埋件加工和施工中不符合图集要求，钢板厚度不够，锚固筋应该是4个，实际也只有2个，且预埋深度不够；3）固定钢柱的预埋件预埋位置偏高，导致焊接面不全、牢固度不够；4）砖柱施工四周砌砖，中间未充填，形成空心；以上施工缺陷是导致围墙发生倒塌的主要原因。

本院认为，本案争议焦点是：《厂前区东侧围墙倒塌事件调查分析报告》能否作为定案依据，经销部要求**、于思同支付加工承揽费用有无依据。

虽然案涉围墙倒塌的原因没有经过司法鉴定机构鉴定，但由于《厂前区东侧围墙倒塌事件调查分析报告》是通过建设、施工、监理等权威部门具有专门知识的人员进行现场勘察，召开事故分析会，经过认真分析所形成的报告，该报告中对事件原因分析客观真实，故该调查分析报告能够作为本案定案依据。**、于思同虽提出异议，但由于没有提交足以反驳的证据，故其不认可的上诉请求，本院不予支持。由于调查分析报告中所涉事件原因分析的5个方面内容均与经销部无关，**、于思同提出围墙倒塌系因经销部施工质量问题所致的上诉请求，没有依据，本院不予采纳。对于**、于思同提出由于围墙倒塌，蔚汾公司将**与经销部所签加工定做合同中所涉标的超扣441,657.12元工程款，应当由经销部承担的上诉请求。由于围墙倒塌的原因与经销部无关，**、于思同因围墙倒塌与蔚汾公司调解扣减工程款所造成的损失，不能约束经销部，其可向调查分析报告中所确认的责任方主张，故**、于思同以此为由拒绝支付经销部的加工费用的上诉理由，不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人**、于思同的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽然认定经销部在围墙倒塌事件中存在施工责任以及要求**、于思同就蔚汾公司扣减工程款的问题另案处理有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,846元，由上诉人**、于思同负担。

本判决为终审判决。

审判长*平

审判员***

审判员***

二〇一八年九月二日

书记员***