北京三山顶豪房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)京03民终735号

上诉人（原审原告）：哈尔滨鑫三星建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市**岗区学府**道街**号**栋**层。

法定代表人：邢景春，董事长。

委托诉讼代理人：刘世杰，男，1970年4月4日出生，哈尔滨鑫三星建筑工程有限公司职员，住黑龙江省。

上诉人（原审被告）：北京三山顶豪房地产开发有，住所地**京市通州区工业开发区光华路**号路5号。

法定代表人：武鹰，总经理。

被上诉人（原审被告）：北京市通州区永顺镇前上坡村，住所地**京市通州区永顺镇通惠河**岸**号北岸88号。

法定代表人：高聪，主任。

委托诉讼代理人：冷友红，北京友恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱丽华，北京友恒律师事务所律师。

上诉人哈尔滨鑫三星建筑工程有限公司因与上诉人北京三山顶豪房地产开发有限公司、被上诉人北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第1129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

哈尔滨鑫三星建筑工程有限公司（以下简称鑫三星公司）上诉请求：撤销原审判决，判令北京三山顶豪房地产开发有限公司（以下简称三山顶豪公司）给付工程款企业管理费、利润、税金共计890170.17元，设备损失费62187010元，停工期间的误工费806220元，鉴定费70000元，北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会（以下简称前上坡村委会）承担连带责任。事实和理由：1.建设施工合同无效的原因是三山顶豪公司所发包的工程项目属于违章建筑，过错在于三山顶豪公司，而原审判决以合同无效为由在鉴定的工程造价中扣除企业管理费、利润和税金没有法律依据；2.鑫三星公司要求三山顶豪公司支付欠付工程款利息虽没有合同约定，但是有明确的法律依据，应当予以支持。双方签订的建设施工合同虽然被认定无效，但鑫三星公司已实际施工，三山顶豪公司应给付鑫三星公司已完成部分的工程款。同时，按照相关法律规定，三山顶豪公司有义务对欠款工程的工程款支付利息，应以鑫三星公司工人主张欠付工程款2388260.17元为本金，自2014年12月26日开始计息；3.三山顶豪公司所发包的工程被确认为违章建筑后，并未及时通知鑫三星公司，停工期间的设备租赁费及工人的误工费是鑫三星公司的实际损失，应当予以支持；4.鉴定费用是鑫三星公司为主张权利产生的必要费用，应当由三山顶豪公司全部承担。

三山顶豪公司辩称，不同意鑫三星公司的上诉请求和理由。

三山顶豪公司上诉请求：1.改判三山顶豪公司向鑫三星公司少支付工程款29.52万元；2.二审案件受理费由三山顶豪公司承担。事实和理由：在永顺南里2号院抗震节能改造工程中，鑫三星公司承接了三山顶豪公司发包的6、7、9、14号楼工程并将6、7、14号楼的外墙保温工程承包给了案外人苏某。在结算时，因工人上访讨要工资，永顺镇政府先行垫付了工人工资，且经鑫三星公司同意后，在永顺镇政府、区劳动局的监督下，三山顶豪公司单独支付给苏某68万元的人工工资，按照苏某总共完成的外墙保温面积8637.4平米（1、2、4、5、6、7、14号楼），其中为鑫三星公司完成的外保温面积3750.56平米计算，三山顶豪公司已经代替鑫三星公司向苏某支付了29.52万元，该款应当视为三山顶豪公司代替鑫三星公司支付的工程款。因此评估报告中的外墙保温施工费不应当重复计算。

鑫三星公司辩称，不同意三山顶豪公司的上诉请求。

鑫三星公司向一审法院起诉请求：1.三山顶豪公司给付我公司工程款3222063.52元、停工期间误工费806220元、停工期间设备租赁费818928元、返还保证金800000元，并以4022063.52元为本金，自2013年4月15日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2017年2月15日止为

1609629.82元，以上共计7256841.34元,前上坡村委会在拖欠的工程价款范围内承担连带给付责任；2.本案诉讼费用及鉴定费用由三山顶豪公司及前上坡村委会承担。

一审法院认定事实：2012年4月19日，哈尔滨三山房地产开发有限责任公司（以下简称哈尔滨三山公司，乙方）与前上坡村委会（甲方）签订《既有建筑节能综合改造项目合同》（以下简称合同），约定：二、工程内容：1、对现有2号院小区14栋楼房的外墙进行抗震加固、外墙保温粉刷，改造后建筑抗震设防烈度8度。保温板采用国家检测认可的B1级挤塑板。……13、楼体加固、加宽按设计院施工图纸及说明进行。……14、乙方在小区现有房屋的基础上加盖一层带阁楼的楼房，材料为轻型钢结构，乙方应保证作业安全，保证按国家规定施工。按照施工图纸及设计院的设计进行施工。……六、其他双方约定事项：8、由于乙方欲将公司总部转到北京，在未转到北京前，为了业务方便经甲方同意乙方暂时使用北京三山房地产开发有限公司（以下简称北京三山公司）名义与甲方进行业务往来，并代表乙方对外订立甲方小区的既有建筑加层式平改坡施工发包合同，所有债权债务及责任仍由乙方承担，此外，该合同还约定了其他内容。

上述合同签订后，哈尔滨三山公司以北京三山公司名义将涉案工程进行发包。2012年5月20日，北京三山公司（发包人，甲方）与鑫三星公司（承包人，乙方）就前上坡村永顺南里2号院小区工程分别签订二份《既有建筑加层式平改坡施工合同》及二份《既有建筑加层式平改坡施工合同补充协议》，约定承包范围为六-七层全部主体工程、保温层、女儿墙拆除、钢架结构、墙板安装、室内初装修、外墙涂料、管线等七层所有工程。既有建筑加层式平改坡（含阁楼）必须在90天内完成，以实际开工日至竣工验收止，乙方应严格按照工程期限完工，按期按质量验收合格，彻底交工。乙方必须具备建筑施工二级以上的资质，并提供合法的资质手续，同时项目部应当配齐项目经理/工程师/技术员，以上三人应当向甲方备案。本项目工程乙方以包工包料方式垫资施工，工程款在竣工验收合格后7个工作日内（扣总价款的3%作为质量保证金）一次性结清。合同签订三日内向甲方缴纳工程保险保证金，该保证金款在工程结算时返还乙方，乙方如未能按本合同约定的建筑栋数及期限缴纳保证金，甲方有权对未交保证金的楼房对外重新发包。乙方不得拖欠工人工资，如因拖欠工资造成工程停工或政府干预，甲方有权从乙方工程保证金中扣除垫付，并按照垫付款数额扣乙方工程款且按人数每日罚款3000元。本工程项目按照实际加层建筑面积包工包料（阁楼不计面积），每平米一口价1300元计算。各种屋面、外墙、内墙板材全部由甲方供应不计价，全部材料运费、装卸费由乙方承担。甲方预留乙方工程总造价的3%作为保修金，保修期后工程质量不出现任何问题，甲方在30天内将保证金一次性支付乙方。付款时先结清所有农民工工资（农民工必须给工地写结清证明），之后剩余款项拨付给乙方。经查，北京三山公司后更名为三山顶豪公司，三山顶豪公司与哈尔滨三山公司系关联企业。双方均认可鑫三星公司实际对6、7、9、14号楼，共计4栋楼进行施工。合同签订后鑫三星公司向三山顶豪公司应缴纳保证金80万元，实际交纳保证金20万元，经询问，该20万元已由鑫三星公司抵押给案外人王齐鑫，其余60万元系由其他工程的工程款冲抵。庭审中，鑫三星公司同意对上述80万元保证金另行解决。

另查，2012年5月16日，前上坡村委会向鑫三星公司发放进场通知单，同意其进场对永顺南里2号院既有建筑进行综合改造施工。涉案工程用地为村民居住用地，北京市通州区永顺镇人民政府自2012年4月12日起曾多次向前上坡村委会发文，要求其立即停止对村民住宅楼加层、加宽的建设工程。2013年4月，三山顶豪公司停止施工，现涉案工程已被拆除。三山顶豪公司已给付鑫三星公司工程款88.8万元。再查，三山顶豪公司未取得建筑施工企业资质，前上坡村委会也未获得涉案工程的行政审批手续，鑫三星公司具有建筑施工企业资质。

由于双方未办理工程结算，因此在本案审理过程中，鑫三星公司于2015年1月21日向法院申请对其施工部分已完成工程量的价值进行鉴定，经北京市高级人民法院摇号确定由北京中新国地工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，2015年8月19日该公司出具鉴定结论：位于**京市通州区永顺**里**号院小区**、14号楼房屋建筑抗震节能综合改造已完工程造价为4588208.31元，其中建筑装饰部分4498901.29元，未制作安装部分89307.02元。该鉴定报告中六、鉴定过程及分析：2、鉴定分析：2.1由于6、7、9、14号楼房屋建筑抗震节能综合改造工程没有完工，我们只能对已完工程进行造价鉴定。现场完成状况为：14号楼外墙加固、钢屋架、屋面板、外墙保温、楼梯间大理石地面及粉刷、塑钢窗等完成；6号楼外墙加固完成、钢屋架制作完成未运至屋顶、外墙保温、楼梯间大理石地面等完成；7号楼外墙加固、钢屋架制作完成并运至屋顶、外墙保温、楼梯间大理石地面、塑钢窗等完成；9号楼只做了女儿墙拆除及防水、塑钢窗安装。2.2屋面板及墙板：14#楼屋面板已安装计取安装费和运输费，14#楼墙板、6#楼屋面板、7#楼屋面板、9#楼屋面板运输至现场均未安装，故只计取运输费。以上材料费为甲供材，在造价中已扣除。2.3钢结构：14#楼钢屋架制作安装完成，计取制作安装费用，6#楼、7#楼钢屋架制作完成未安装，计取制作费。9#楼钢屋架未制作，不计取任何费用。2.4对于购买后未加工的钢材只计取材料费，列入未制作安装部分。2.5根据鑫三星公司与三山顶豪公司合同约定工期90天完成，因开工日期为2012年5月20日，故采用2012年6-8月份造价信息。九、特别说明，1、鑫三星公司称6#楼、7#楼、9#楼、14#楼的屋面板已全部运至现场，因现场屋面板对方零散，同时鑫三星公司称屋面板存在遗失，鉴于以上情况，我们依据现场测量数据和施工图纸，计算的是6#楼、7#楼、9#楼、14#楼的全部屋面板工程量，14#楼屋面板已安装计取安装费和运输费，14#楼墙板、6#楼屋面板、7#楼屋面板、9号楼屋面板运至现场均未安装，故只计取运输费。以上材料费为甲供材，在工程造价中未计入主材费用。2、鑫三星公司称6#楼、7#楼的钢屋架所需钢材已全部运至现场，并制作完成。现场存在已制作但未安装的钢屋架，由于钢屋架堆放零散且鑫三星称有遗失，鉴于以上情况，我们依据施工图纸，计算6#楼、7#楼完整的钢屋架工程量，在造价中只计取制作费。为鉴定，鑫三星公司预交鉴定费70000元。鉴定报告送达双方当事人后，三山顶豪公司在合理期限内提出异议，2015年10月30日，北京中新国地工程造价咨询有限公司出具复议报告书，写明：一、关于意见书中措施项目计算汇总表3-7计取了夜间施工费的问题，经核实，6#、7#、14#楼措施项目中未计取夜间施工增加费，只有9#楼建筑工程措施项目中的夜间施工费。二、关于意见书中塑钢窗、大理石地面、楼梯间粉刷的单价未按合同约定单价的问题，经核实，意见书中的塑钢窗、大理石地面、楼梯间粉刷的单价是根据北京市定额及北京市造价信息计价的，未按合同补充协议中约定的单价，根据鑫三星公司与三山顶豪公司签订的施工合同补充协议，现将原报告中的塑钢窗、大理石地面、楼梯间粉刷的单价按补充协议中的单价调整。三、关于意见书中的屋面板是甲方自行生产并提供给工程队的，因此不应该计算在工程队的工程价款中的问题，经核实，本意见书中的屋面板未计取材料费，只计取了运输费和安装费。四、同一工程中钢材价格各评估报告不一致的问题，我公司采用《北京市房屋修缮工程预算定额（2005）》及相关造价文件，依据施工期采用北京市2012年6-8月份造价信息中材料的平均价格。调整后汇总表为：一、建筑装饰部分3832756.50元，二、未制作安装部分89307.02元，共计3922063.52元。

对于鑫三星公司主张的涉案工程的租赁设备损失费，其提交了北京北京建安宏业建筑设备租赁有限公司作为出租方（甲方）签订的《脚手架租赁承包合同》，约定：本合同执行日期为2012年5月26日开始，至2012年12月30日合同到期材料退还完毕租赁费用结清以后合同结束。租赁单价及赔偿单价中约定钢管0.015元每米每天，扣件0.010元每个每天，四米木跳板0.2元每块每天，两米木板0.1元每块每天，竹胶板0.3元每张每天，运输费1200元每次每车。后鑫三星公司与北京建安宏业建筑设备租赁有限公司进行结算并出具结算清单，写明：结算日期为2012年5月28日至2015年8月10日，本期应收租金合计627187.01元。

对于鑫三星公司提出的停工期间误工费，其主张损失为

806220元，并提交工资单予以证明。

再查，法院2017年3月21日作出的（2014）通民初字第3381号民事判决书，判决前上坡村委会给付哈尔滨三山公司工程款

8311133.78元，于判决生效之日起七日内执行清。

一审法院认为：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。违反法律、行政法规的合同是无效合同。本案中，三山顶豪公司不具有建筑施工企业资质，且前上坡村委会并未取得行政审批手续，故三山顶豪公司作为发包方与鑫三星公司签订的既有建筑加层式平改坡施工合同及补充合同亦应属于无效合同。

合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，鑫三星公司作为具有二级建筑资质的企业，在入场施工时并未对涉案工程的审批手续尽到审慎义务，故对于合同的无效，鑫三星公司与三山顶豪公司、前上坡村委会均有过错。鑫三星公司对涉案工程已进行实际施工，现该工程已经拆除，但必然对其造成实际损失，三山顶豪公司应给付其已完工部分的工程款，故对于鑫三星公司要求三山顶豪公司给付工程款的诉讼请求，法院予以支持，对于具体数额以造价鉴定报告最终确定的数额为准，并应扣除已付工程款88.8万元，双方在鉴定调整后鉴定造价为3922063.52元（其中含企业管理费、利润和税金共计890170.17元），因涉案工程系违法建筑，建设工程施工合同认定无效，工程造价中应扣除企业管理费、利润和税金，具体数额由法院核算为准。对于鑫三星公司要求支付欠付工程款利息的诉讼请求，无合同及法律依据，法院不予支持。对于三山顶豪公司称其为鑫三星公司与案外人苏某结算29.38万元外墙保温费，因此评估报告中的外墙保温施工费不应当重复计算，应当在给付鑫三星公司的工程款中予以扣除的答辩意见，因其未提交证据证明，故法院不予采信。对于鑫三星公司要求三山顶豪公司赔偿停工期间设备租赁费、误工损失费的诉讼请求，因涉案工程已被勒令停工，鑫三星公司却继续租赁设备并为涉案工程雇佣工人的行为属于其扩大损失，不应由三山顶豪公司赔偿，故对其上述诉讼请求，法院不予支持。前上坡村委会作为涉案工程的总发包方，在未取得建设工程许可的情况下，便将工程发包给哈尔滨三山顶豪公司，后哈尔滨三山顶豪公司又以北京三山公司（后更名为三山顶豪公司）的名义将涉案工程发包给鑫三星公司，前上坡村委会未将涉案工程款给付哈尔滨三山公司，即三山顶豪公司，故其应在欠付三山顶豪公司工程款的范围内对鑫三星公司的损失承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、鑫三星公司与三山顶豪房公司签订的《既有建筑加层式平改坡施工合同》及《既有建筑加层式平改坡施工合同补充协议》无效；二、三山顶豪公司给付鑫三星公司工程款2143893.35元，于判决生效之日起七日内执行清，前上坡村村委会承担连带给付责任；三、驳回鑫三星公司的其他诉讼请求。鉴定费70000元，由鑫三星公司负担35000元（已交纳），由三山顶豪公司负担35000元，于判决生效之日起七日内交纳。案件受理费62598元，由鑫三星公司负担38647元（已交纳），由三山顶豪公司负担23951元，于判决生效之日起七日内交纳。

二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：本案二审的争议焦点为：一、原审判决在工厂造价中扣除企业管理费、利润、税金以及未支持鑫三星公司要求三山顶豪公司支付工程款利息的做法是否妥当；二、三山顶豪公司是否应向鑫三星公司支付停工期间的设备租赁费及工人误工费；三、三山顶豪公司是否有权在工程款中抵扣29.52万元；四、鉴定费的负担问题。

合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，三山顶豪公司、前上坡村委会在明知涉案工程未经审批的情况下仍对外发包，两方当事人对合同无效负有不可推卸的责任。鑫三星公司作为具有二级建筑资质的企业，在入场施工时并未对涉案工程的审批手续尽到审慎义务，其对合同的无效亦负有有过错。鑫三星公司对涉案工程已进行实际施工，现该工程被拆除，因施工产生的费用构成各方实际损失，各方应按过错程度承担。原审法院根据案件实际情况，参考鉴定结论基本支持了鑫三星公司要求支付工程款的诉讼请求，仅将企业管理费、利润和税金从工程款中予以扣除且未判令三山顶豪公司向鑫三星公司支付工程款利息，结果尚属公平，鑫三星公司就此提出上诉不能成立。

有关鑫三星公司主张停工期间的设备租赁费和工人工资。因涉案工程已被勒令停工，鑫三星公司却继续租赁设备并为涉案工程雇佣工人的行为属于其扩大损失，不应由三山顶豪公司赔偿，故对其此项上诉诉讼请求，本院不予支持。

对于三山顶豪公司称其为鑫三星公司与案外人苏某结算29.38万元外墙保温费，应当在给付鑫三星公司的工程款中予以扣除的上诉意见，因其未提交证据予以证明，故原审法院未予处理并无不当。三山顶豪公司如认为持有证据可以证明其主张，可以另行向鑫三星公司主张。

鑫三星公司为证明工程款数额，申请进行司法鉴定，原审法院考虑各方对合同无效均负有过错，判令双方分担鉴定费，处理妥当，鑫三星公司要求三山顶豪公司全部负担该笔费用，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，鑫三星公司及三山顶豪公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31634元，由哈尔滨鑫三星建筑工程有限公司负担25906元（已交纳），由北京三山顶豪房地产开发有限公司负担5728元负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄海涛

审　判　员　　薛　妍

代理审判员　　周艳雯

二〇一八年二月二十八日

书　记　员　　潘园园