哈尔滨鑫三星建筑工程有限公司与北京三山顶豪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市通州区人民法院

民事判决书

2015年通民初字第1129号

原告:哈尔滨鑫三星建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区学府三道街102号5栋1层。

法定代表人：邢景春，董事长。

委托诉讼代理人：刘X，男，住该公司宿舍。

委托诉讼代理人：张爱民，黑龙江蓝天律师事务所律师。

被告：北京三山顶豪房地产开发有限公司，住所地北京市通州区工业开发区光华路5号。

法定代表人：武鹰，总经理。

委托诉讼代理人：崔X，男，住该公司宿舍。

委托诉讼代理人：马X，男，住该公司宿舍。

被告：北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会，住所地北京市通州区永顺镇通惠河北岸88号。

法定代表人：高聪，主任。

委托诉讼代理人：冷友红，北京友恒律师事务所律师。

原告哈尔滨鑫三星建筑工程有限公司（以下简称鑫三星公司）与被告北京三山顶豪房地产开发有限公司（以下简称三山顶豪公司）、北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会（以下简称前上坡村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫三星公司的委托诉讼代理人刘X、张爱民，被告三山顶豪公司的委托诉讼代理人马X、崔X到庭参加诉讼，被告前上坡村委会未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告鑫三星公司向本院提出诉讼请求：1、被告三山顶豪公司给付我公司工程款3 222 063.52元、停工期间误工费806 220元、停工期间设备租赁费818 928元、返还保证金800 000元，并以4 022 063.52元为本金，自2013年4月15日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2017年2月15日止为1 609 629.82元，以上共计7 256 841.34元,前上坡村委会在拖欠的工程价款范围内承担连带给付责任；2、本案诉讼费用及鉴定费用由被告三山顶豪公司及前上坡村委会承担。事实和理由：我公司与三山顶豪公司于2012年7月补签了《既有建筑加层式平改坡施工合同》及《既有建筑加层式平改坡施工合同补充协议》，约定由我公司实际施工三山顶豪公司向前上坡村委会承包的位于北京市通州区X小区的X1、X2、X3、X4号楼的平改坡加层式既有建筑节能综合改造工程。承包范围包括六-七层全部主体工程、保温层、女儿墙拆除、钢架结构、墙板安装、室内初装修、外墙涂料、管线等七层所有工程，开工日期以甲方进场通知书为准。每延期一天，按合同造价总额日罚款3%，以此类推。既有建筑加层式平改坡（含阁楼）必须在90天内完成。施工方式以乙方（即原告，下同）包工包料方式垫资施工，工程款在竣工验收合格后7个工作日内一次性结算（扣总价款的3%作为质量保证金）。结算方式中约定：本工程项目按照实际加层建筑面积包工包料（阁楼不计面积），每平米一口价1300元计算。各种屋面、外墙、内墙板材全部由甲方供应不计价，全部材料运费、装卸费由乙方承担。工程总造价最终以实际建筑面积计算。在违约责任中，双方约定如一方违反合同规定，按守约方实际损失赔偿经济损失。同时，双方签订补充协议，就外墙保温、楼梯间维修等事项进行了约定。合同签订后，我公司包工包料进场施工，施工期间，因三山顶豪公司需要改施工图纸，所以进展较慢。直至2012年8月31日，三山顶豪公司崔姓工作人员在不告知原因的情况下，到现场告知我公司从下午起暂停施工。这种停工状态一直延续，我公司的几十名施工人员住在工地等待。2013年2月3日，在通州区永顺镇政府的干预下，三山顶豪公司给各施工队发放了部分路费回家过年，尚欠其他费用未付。后三山顶豪公司又通知说2013年4月1日可以施工，我公司急忙把工人找回来干活，但2013年4月9日，前上坡村支部书记侯X带领若干村民把施工三项电给封了，并演变成时任村主任与村民殴斗，工地停工至今，三山顶豪公司不做解释，给我公司造成经济损失。前上坡村委会以各种理由表明不可能支付施工款。三山顶豪公司、前上坡村委会之间就合同的继续履行及价款的支付陷入矛盾和僵局，后我公司得知，2013年4月8日，通州区永顺镇人民政府发文，以上述工程未取得规划部门核发的规划许可证明为由，要求立即停工，并要求于15日内拆除。至此，该建筑被定性为违章建筑。贵院受理此案后，我公司对涉案工程的工程造价申请进行鉴定，鉴定结论为四栋楼工程造价为3 922 063.52元，我公司因为二被告的原因停工期间留守工人的误工损失为806
220元，设备租赁费818 928元，三山顶豪公司在签订合同时收取我公司保证金80万元，上述款项均应当由三山顶豪公司承担，三山顶豪公司仅支付人工费70万元，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，三山顶豪公司应当对欠付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，该工程于2013年4月8日被认定为违章建筑，因此三山顶豪公司应当以4 022 063.52元为本金，自2013年4月15日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至全部付清为止。前上坡村委会尚拖欠三山顶豪公司工程款，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，前上坡村委会应当在拖欠工程价款范围内承担连带给付责任。为维护自身权益，特诉至贵院。

被告三山顶豪公司辩称，一、对评估报告中确定的钢材进货量我公司不予认可。评估公司所给出的进货数量仅仅是根据施工图纸测算出来的数据，并不是真实测量计算出来的，实际上鑫三星公司并没有将全部钢材进到现场，具体见评估报告现场测量记录第2页，评估公司是按照图纸计算，我公司签字表明“经村委会认可的工程量我方认可，未经村委会认可的，由评估单位测量”，但评估单位未实际测量，鑫三星公司也仅是购买了一部分钢材，评估单位按施工图纸测算，将鑫三星公司未购买的钢材也按照已购买计算进了评估报告中。我公司认可鑫三星公司进货了一部分钢材，因此鑫三星要证明其评估报告中的全部钢材都已经进货，应当向法庭出示当初购买钢材的票据，并将该全部钢材移交给我公司。二、经我公司计算，该工程我公司已经支付鑫三星公司工程款88.8万元，并承诺代鑫三星公司支付部分外欠款1 646 550元。三、评估报告中显示的外墙保温施工费，其中X1号楼121 217.08元、X2号楼121 648.63元、X4号楼146
217.38元，共计389 083.09元，因鑫三星公司将工程承包给了苏X，在结算时，因前上坡镇政府主持先行支付工人工资，为此经鑫三星公司同意后，我公司单独和苏X进行了结算，共支付苏X68万元，按照苏X为鑫三星公司完成的外保温面积计算，我公司已经帮鑫三星公司结算了29.38万元，因此评估报告中的外墙保温施工费不应当重复计算，应当在给付鑫三星公司的工程款中扣除。四、对于鑫三星公司提交停工期间工人工资表、北京建安宏业建筑设备租赁有限公司出具的结算清单、租赁产品提货单、脚手架租赁承包合同，因没有我公司的确认，其真实性、合法性、关联性我方均不予认可。五、我公司认为钢管、卡扣、木板等脚手架费用、龙门架费用已经包含在评估报告中的措施费中，不应当重复计算，因此不同意鑫三星公司关于要求我公司另外承担设备租赁费。并且鑫三星公司早知工程已经不能继续施工，但迟迟不采取减少损失的行为是民法上故意扩大损失的行为，不应得到支持。六、对于鑫三星公司要求我公司返还保证金80万元不予认可，鑫三星公司实际向我公司缴纳了保证金20万元，施工合同中约定的从鑫三星乔庄工程结算款中扣除保证金60万元，由于鑫三星公司在结算乔庄工程款时冲抵了一套房屋908 386元，冲抵后余额-43 356元，已经不足以扣除该60万元的工程保证金，因此后来根本没有收取该保证金也没有从乔庄工程转到前上坡工程60万元保证金一事。

被告前上坡村委会辩称，第一，我方是与三山顶豪公司签订的施工合同，原告鑫三星公司未与我方签订施工合同，根据合同相对性原则，不应由我方直接向其支付工程款。第二，三山顶豪公司诉我方建设工程施工合同纠纷案件正在法院审理中，我方是否应向三山顶豪公司支付工程款及应付数额均待该案结果确定，在该案审结前，本案应依法中止审理。第三，三山顶豪公司诉我方建设工程施工合同纠纷案件判决生效后，我方仅应在欠付三山顶豪公司工程款限额内向本案原告承担付款责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月19日，哈尔滨三山房地产开发有限责任公司（以下简称哈尔滨三山公司，乙方）与前上坡村委会（甲方）签订《既有建筑节能综合改造项目合同》（以下简称合同），约定：二、工程内容：1、对现有X小区X5栋楼房的外墙进行抗震加固、外墙保温粉刷，改造后建筑抗震设防烈度8度。保温板采用国家检测认可的B1级挤塑板。……13、楼体加固、加宽按设计院施工图纸及说明进行。……14、乙方在小区现有房屋的基础上加盖一层带阁楼的楼房，材料为轻型钢结构，乙方应保证作业安全，保证按国家规定施工。按照施工图纸及设计院的设计进行施工。……六、其他双方约定事项：8、由于乙方欲将公司总部转到北京，在未转到北京前，为了业务方便经甲方同意乙方暂时使用北京三山房地产开发有限公司（以下简称北京三山公司）名义与甲方进行业务往来，并代表乙方对外订立甲方小区的既有建筑加层式平改坡施工发包合同，所有债权债务及责任仍由乙方承担，此外，该合同还约定了其他内容。

上述合同签订后，哈尔滨三山公司以北京三山公司名义将涉案工程进行发包。2012年5月20日，北京三山公司（发包人，甲方）与鑫三星公司（承包人，乙方）就X小区工程分别签订二份《既有建筑加层式平改坡施工合同》及二份《既有建筑加层式平改坡施工合同补充协议》，约定承包范围为六-七层全部主体工程、保温层、女儿墙拆除、钢架结构、墙板安装、室内初装修、外墙涂料、管线等七层所有工程。既有建筑加层式平改坡（含阁楼）必须在90天内完成，以实际开工日至竣工验收止，乙方应严格按照工程期限完工，按期按质量验收合格，彻底交工。乙方必须具备建筑施工二级以上资质，并提供合法的资质手续，同时项目部应当配齐项目经理/工程师/技术员，以上三人应当向甲方备案。本项目工程乙方以包工包料方式垫资施工，工程款在竣工验收合格后7个工作日内（扣总价款的3%作为质量保证金）一次性结清。合同签订后由甲方从乔庄工程结算款中扣除60万元/2栋，该保证金款在工程结算时返还乙方，乙方如未能按本合同约定的建筑栋数及期限缴纳保证金，甲方有权对未交保证金的楼房对外重新发包。乙方不得拖欠工人工资，如因拖欠工资造成工程停工或政府干预，甲方有权从乙方工程保证金中扣除垫付，并按照垫付款数额扣乙方工程款且按人数每人罚款3000元。本工程项目按照实际加层建筑面积包工包料（阁楼不计面积），每平米一口价1300元计算。各种屋面、外墙、内墙板材全部由甲方供应不计价，全部材料运费、装卸费由乙方承担。甲方预留乙方工程总造价的3%作为保修金，保修期后工程质量不出现任何问题，甲方在30天内将保证金一次性支付乙方。付款时先结清所有农民工工资（农民工必须给工地写结清证明），之后剩余款项拨付给乙方。经查，北京三山公司后更名为三山顶豪公司，三山顶豪公司与哈尔滨三山公司系关联企业。双方均认可鑫三星公司实际对X1、X2、X3、X4号楼，共计4栋楼进行施工。合同签订后鑫三星公司向三山顶豪公司应缴纳保证金80万元，实际交纳保证金20万元，经询问，该20万元已由鑫三星公司抵押给案外人王X，其余60万元系由其他工程的工程款冲抵。庭审中，鑫三星公司同意对上述80万元保证金另行解决。

另查， 2012年5月16日，前上坡村委会向鑫三星公司发放进场通知单，同意其进场对X号院既有建筑进行综合改造施工。涉案工程用地为村民居住用地，北京市通州区X人民政府自2012年4月12日起曾多次向前上坡村委会发文，要求其立即停止对村民住宅楼加层、加宽的建设工程。2013年4月，三山顶豪公司停止施工，现涉案工程已被拆除。三山顶豪公司已给付鑫三星公司工程款88.8万元。再查，三山顶豪公司未取得建筑施工企业资质，前上坡村委会也未获得涉案工程的行政审批手续，鑫三星公司具有建筑施工企业资质。

由于双方未办理工程结算，因此在本案审理过程中，鑫三星公司于2015年1月21日向我院申请对其施工部分已完成工程量的价值进行鉴定，经北京市高级人民法院摇号确定由北京中新国地工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，2015年8月19日该公司出具鉴定结论：位于北京市通州区X小区X1、X2、X3、X4号楼房屋建筑抗震节能综合改造已完工程造价为4 588 208.31元，其中建筑装饰部分4 498 901.29元，未制作安装部分89 307.02元。该鉴定报告中六、鉴定过程及分析：2、鉴定分析：2.1由于X1、X2、X3、X4号楼房屋建筑抗震节能综合改造工程没有完工，我们只能对已完工程进行造价鉴定。现场完成状况为：X4号楼外墙加固、钢屋架、屋面板、外墙保温、楼梯间大理石地面及粉刷、塑钢窗等完成；X1号楼外墙加固完成、钢屋架制作完成未运至屋顶、外墙保温、楼梯间大理石地面等完成；X2号楼外墙加固、钢屋架制作完成并运至屋顶、外墙保温、楼梯间大理石地面、塑钢窗等完成；X3号楼只做了女儿墙拆除及防水、塑钢窗安装。2.2屋面板及墙板：14#楼屋面板已安装计取安装费和运输费，14#楼墙板、6#楼屋面板、7#楼屋面板、9#楼屋面板运输至现场均未安装，故只计取运输费。以上材料费为甲供材，在造假中已扣除。2.3钢结构：14#楼钢屋架制作安装完成，计取制作安装费用，6#楼、7#楼钢屋架制作完成未安装，计取制作费。9#楼钢屋架未制作，不计取任何费用。2.4对于购买后未加工的钢材只计取材料费，列入未制作安装部分。2.5根据鑫三星公司与三山顶豪公司合同约定工期90天内完成，因开工日期为2012年5月20日，故采用2012年6-8月份造价信息。九、特别说明，1、鑫三星公司称6#楼、7#楼、9#楼、14#楼的屋面板已全部运至现场，因现场屋面板堆放零散，同时鑫三星公司称屋面板存在遗失，鉴于以上情况，我们依据现场测量数据和施工图纸，计算的是6#楼、7#楼、9#楼、14#楼的全部屋面板工程量，14#楼屋面板已安装计取安装费和运输费，14#楼墙板、6#楼屋面板、7#楼屋面板、9#楼屋面板运输至现场均未安装，故只计取运输费。以上材料费为甲供材，在工程造价中未计入主材费用。2、鑫三星公司称6#楼、7#楼的钢屋架所需钢材已全部运至现场，并制作完成。现场存在已制作但未安装的钢屋架，由于钢屋架堆放零散且鑫三星公司称有遗失，鉴于以上情况，我们依据施工图纸，计算6#楼、7#楼完整的钢屋架工程量，在造价中只计取制作费。为鉴定，鑫三星公司预交鉴定费70 000元。鉴定报告送达双方当事人后，三山顶豪公司在合理期限内提出异议，2015年10月30日，北京中新国地工程造价咨询有限公司出具复议报告书，写明：一、关于意见书中措施项目计算汇总表3-7记取了夜间施工费的问题，经核实，6#、7#、14#楼措施项目中未计取夜间施工增加费，只有9#楼建筑工程措施项目中记取了夜间施工费，现取消9#楼建筑工程措施项目中的夜间施工费。二、关于意见书中塑钢窗、大理石地面、楼梯间粉刷的单价未按合同约定单价的问题，经核实，意见书中的塑钢窗、大理石地面、楼梯间粉刷的单价是根据北京市定额及北京市造价信息计价的，未按合同补充协议中约定的单价，根据鑫三星公司与三山顶豪公司签订的施工合同补充协议，现将原报告中的塑钢窗、大理石地面、楼梯间粉刷的单价按补充协议中的单价调整。三、关于意见书中的屋面板是甲方自行生产并提供给工程队的，因此不应该计算在工程队的工程价款中的问题，经核实，本意见书中的屋面板未记取材料费，只记取了运输费和安装费。四、同一工程中钢材价格各评估报告不一致的问题，我公司采用《北京市房屋修缮工程预算定额（2005）》及相关造价文件，依据施工期采用北京市2012年6-8月份造价信息中材料的平均价格。五、调整后汇总表为：一、建筑装饰部分3 832
756.50元，二、未制作安装部分89307.02元，共计3
922 063.52元。

对于鑫三星公司主张的涉案工程的租赁设备损失费，其提交了与北京建安宏业建筑设备租赁有限公司作为出租方（甲方）签订的《脚手架租赁承包合同》，合同约定：本合同执行日期为2012年5月26日开始，至2012年12月30日合同到期材料退还完毕租赁费用结清以后合同结束。租赁单价及赔偿单价中约定钢管0.015元每米每天，扣件0.010元每个每天，四米木跳板0.2元每块每天，两米木板0.1元每块每天，竹胶板0.3元每张每天，运输费1200元每次每车。后鑫三星公司与北京建安宏业建筑设备租赁有限公司进行结算并出具结算清单，写明：结算日期为2012年5月28日至2015年8月10日，本期应收租金合计627 187.01元。

对于鑫三星公司提出的停工期间误工费，其主张损失为 806 220元，并提交工资单予以证明。

再查，本院2017年3月21日作出的（2014）通民初字第3381号民事判决书，判决被告北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会给付原告哈尔滨三山房地产开发有限责任公司工程款 8
311 133.78元，于本判决生效之日起七日内执行清。

本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。违反法律、行政法规的合同是无效合同。本案中，三山顶豪公司不具有建筑施工企业资质，且前上坡村委会并未取得行政审批手续，故三山顶豪公司作为发包方与鑫三星公司签订的既有建筑加层式平改坡施工合同及补充合同亦应属于无效合同。

合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，鑫三星公司作为具有二级建筑资质的企业，在入场施工时并未对涉案工程的审批手续尽到审慎义务，故对于合同的无效，鑫三星公司与三山顶豪公司、前上坡村委会均有过错。鑫三星公司对涉案工程已进行实际施工，现该工程已经拆除，必然对其造成实际损失，三山顶豪公司应给付其已完工部分的工程款，故对于鑫三星公司要求三山顶豪公司给付工程款的诉讼请求，本院予以支持，对于具体数额以造价鉴定报告最终确定的数额为准，并应扣除已付工程款88.8万元，双方在鉴定调整后鉴定造价金额为3 922 063.52元（其中含企业管理费、利润、税金共计890 170.17元），因涉案工程系违法建筑，建设工程施工合同应认定无效，工程造价中应扣除企业管理费、利润和税金，具体数额由本院核算为准。对于鑫三星公司要求支付欠付工程款利息的诉讼请求，无合同及法律依据，本院不予支持。对于三山顶豪公司称其为鑫三星公司与案外人苏X结算29.38万元外墙保温费，因此评估报告中的外墙保温施工费不应当重复计算，应当在给付鑫三星公司的工程款中予以扣除的答辩意见，因其未提交证据证明，故本院不予采信。对于鑫三星公司要求三山顶豪公司赔偿停工期间设备租赁费、误工损失费的诉讼请求，因涉案工程已被勒令停工，鑫三星公司却继续租赁设备并为涉案工程雇佣工人的行为属于其扩大损失，故本院不予支持。前上坡村委会作为涉案工程的总发包方，在未取得建设工程许可的情况下，便将工程发包给哈尔滨三山公司,哈尔滨三山公司又在其同意的情况下以北京三山公司（后更名为三山顶豪公司）的名义对外分包，前上坡村委会并未将涉案工程款给付哈尔滨三山公司，故其应在欠付哈尔滨三山公司工程款的范围内对上述款项承担连带给付责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告哈尔滨鑫三星建筑工程有限公司与被告北京三山顶豪房地产开发有限公司签订的《既有建筑加层式平改坡施工合同》及《既有建筑加层式平改坡施工合同补充协议》无效；

二、被告北京三山顶豪房地产开发有限公司给付原告哈尔滨鑫三星建筑工程有限公司工程款2 143 893.35元，被告北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会对上述给付内容承担连带责任，均于本判决生效之日起七日内执行清；

三、驳回原告哈尔滨鑫三星建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费70 000元，由原告哈尔滨鑫三星建筑工程有限公司负担35 000元（已交纳），由被告北京三山顶豪房地产开发有限公司负担35 000元，于本判决生效之日起七日内交纳。

案件受理费62 598元，由原告哈尔滨鑫三星建筑工程有限公司负担38 647元（已交纳），由被告北京三山顶豪房地产开发有限公司负担23 951元，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　　判　　长　　　陈汉东
审　　判　　员　　　刘丹丹
人 民 陪 审 员　　　黄钟甲

二〇一七年三月三十日

书　　记　　员　　　芦　辛