运城市建宇房地产开发有限公司、山西景丰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋08民终179号 上诉人（原审被告，反诉原告）：运城市建宇房地产开发有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，山西泰同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：山西景丰建设工程有限公司。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，山西绛通律师事务所律师。 上诉人运城市建宇房地产开发有限公司因与被上诉人山西景丰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省新绛县人民法院（2021）晋0825民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年2月16日公开开庭审理了本案。上诉人运城市建宇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人**，被上诉人山西景丰建设工程有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 运城市建宇房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销新绛县人民法院（2021）晋0825民初1774号民事判决书，改判上诉人不支付被上诉人工程款395285.1元或发回重审；2、请求改判被上诉人赔偿上诉人逾期交工的违约金13500元；3、请求改判被上诉人承担一审、二审诉讼费和鉴定费。事实和理由：一、一审中运城市**造价咨询有限公司出具的（2021）晋0825鉴121号《工程造价鉴定意见书》，鉴定程序严重违法，鉴定结论没有依据，不能作为证据使用，一审认定该意见书是错误的。（一）鉴定程序严重违法。1、鉴定意见中是一个人鉴定，鉴定人员不合法。根据《司法鉴定程序通则》第十九条之规定“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”司法鉴定时最少应二人进行鉴定，一审认定的鉴定意见书中鉴定人为***一个人，该鉴定人员不合法。2、鉴定机构出具正式鉴定意见书之前，没有向申请人发出征求意见函，剥夺了上诉人发表意见的权利，鉴定步骤不合法。根据《建设工程造价鉴定规范》（GB／T51262-2017）第5.2.5条“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求鉴定意见稿和征求鉴定意见函（格式参见本规范附录M），征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。”本次鉴定过程中，鉴定机构没有向上诉人发出意见函，没有征求上诉人的意见，剥夺了上诉人发表意见的权利，该鉴定意见书鉴定步骤不合法。根据第5.2.6条规定，“鉴定机构收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，鉴定人应根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿的复函后，鉴定人应根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构在向委托人出具正式鉴定意见书。”鉴定机构对当事人在复函中提出的异议进行复核、修改，并答复后，才能向法院出具正式鉴定意见书。鉴定机构没有征求申请人的意见直接出具正式鉴定意见书，剥夺了上诉人发表意见的权利。鉴定机构在鉴定过程中，鉴定人员不合法，鉴定步骤不合法，不能反应客观事实，作出的鉴定结论也是错误的。（二）鉴定意见书中鉴定结论明显依据不足。1、鉴定意见书中的**材料取价格不明确。根据鉴定意见书第三条第一款第6项，**材料价格参考2016年5-6月运城材料信息价、2016年太原市春季**信息价根据运城市场行情下浮30％、市场询价，三者取最低价格。可是鉴定书中只附录了2016年5-6月运城材料信息价明细，其他两者的价格却没有附录。鉴定意见书中是如何取价的，无法确定。2、鉴定意见书没有查明事实，向当事人核实养护期限，没有任何依据直接认定养护期为两年，与事实不相符。（2021）晋0825鉴121号《工程造价鉴定意见书》中鉴定绿化**造价627305.14元，（其中**栽植费为417675.98元，**养护费为209629.16元）。可是鉴定意见书中**养护费209629.16元如何计算所得的，鉴定书中没有说明。另根据鉴定书第三条第（一）款第6项，“因原告和被告均为提供**养护时间，本次鉴定按双方合同约定“绿化工程质量保修期为2年”，参照行业标准考虑绿化养护时间为2年。”鉴定机构在鉴定期间根本没有向上诉人询问养护时间，直接参照行业标准确定保修期为2年，与实际情况不相符。事实上被上诉人将涉案工程施工完毕后，并没有按照约定对**保修2年，鉴定机构直接确认2年养护期与客观事实向违背。二、一审法院程序违法，不允许上诉人重新鉴定申请，侵犯了上诉人的权利，对上诉人不公平。一审庭审期间，上诉人发现（2021）晋0825鉴121号《工程造价鉴定意见书》中有多处程序违法，得出的鉴定结论也没有充分的依据，直接导致鉴定结论不正确。庭审中，上诉人将鉴定意见书中的违法之处及相关理由充分列举，并向法庭书面提出重新鉴定申请。可是一审法院却无视这些鉴定程序违法之处，没有给上诉人任何答复，也没有说明的情况下，直接不允许上诉人重新鉴定的申请，对上诉人不公平。三、被上诉人没有对涉案工程进行养护，一审法院没有查明事实，判决上诉人支付被上诉人的工程款395285.1元中包含养护费209629.16元，对上诉人不公平。被上诉人的负责人为***为江苏人，2016年涉案工程施工完毕后，***回到江苏老家，便一去不复返，导致涉案工程的**无人管理，渐渐枯萎。上诉人万般无奈之际，将涉案工程的**维护移交给龙湖金港小区物业山西泰祥环保科技有限公司，由物业负责养护龙湖金港小区的**，一审中上诉人提交了山西泰祥环保科技有限公司出具的证明，可以证实物业公司养护**的事实。一审中被上诉人主张自己养护**，却没有提供任何证据证明其养护的事实。被上诉人没有养护**，涉案工程的工程款不包含养护费209629.16元。一审法院以（2021）晋0825鉴121号《工程造价鉴定意见书》中包含养护费，直接判决上诉人支付被上诉人养护费209629.16元是错误的，与客观事实不相符。四、被上诉人没有按期交工，应该赔偿上诉人逾期交工的违约金13500元。2016年4月18日上诉人与被上诉人开会，上诉人记录了会议纪要并签字确认，会议确定于2016年4月18日开工，随后被上诉人开始对小区施工建设。2016年10月5日被上诉人负责人***给上诉人出具的承诺书中承诺于2016年10月30日前将工程全部完善竣工。该承诺书足以证明被上诉人于2016年10月份还没有向上诉人交付工程，根据合同工期75天的约定，此时被上诉人已经逾期交工了。所以上诉人的证据足以证实被上诉人逾期交工的事实，根据合同第5条，乙方工期延误应承担500元／天的工期违约金，被上诉人应该支付上诉人逾期违约金13500元，一审法院不予支持是错误的。综上，（2021）晋0825鉴121号《工程造价鉴定意见书》程序违法，鉴定结论没有依据，不能反应客观事实，该意见书不能作为证据使用，被上诉人没有对涉案工程养护，一审法院判决上诉人一并支付养护费是错误的。请求撤销新绛县人民法院（2021）晋0825民初1774号民事判决书，依法改判或发回重审。 山西景丰建设工程有限公司辩称，一、一审中运城市**造价咨询有限公司出具的（2021）晋0825鉴121号《工程造价鉴定意见书》，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，是合法有效证据，一审认定并采纳该意见书完全正确。1、上诉人称鉴定意见书是一个人鉴定，鉴定人员不合法，不能成立。首先本案属于工程鉴定，鉴定人员均为注册造价工程师，非司法鉴定机构的司法鉴定人员进行的鉴定，故上诉人主张，适用《司法鉴定程序通则》错误，且本案是在上诉人所提供的运城市晨瑞工程造价咨询公司，运晨瑞基【2018】第130号基础上的鉴定，双方对工程量已无异议，故本次所鉴定的事项不属于复杂、疑难或特殊事项的鉴定，运城市**造价咨询公司出具的（2021）晋0825鉴121号《工程造价鉴定意见书》第一页已明确属于二人进行的鉴定，上诉人称一人鉴定不合法。2、本案的鉴定机构系双方当事人同意由法院指定的，在出具鉴定意见书之前鉴定机构的鉴定人同上诉人的委托律师共同前往施工工地勘验现场，鉴定机构于2021年11月30日曾要求一审法院让双方当事人提供相关资料，故鉴定机构出具正式鉴定意见书之前没有剥夺上诉人的权利。3、本案进行的是《工程造价鉴定意见书》，答辩人所施工的为景观工程和**工程，故本案鉴定事项非建设工程，因此本案不适用《建设工程造价鉴定规范》的相关规定，且该规范为行业规范，非法律强制规范。4、本次鉴定是在上诉人所提供的运晨瑞【2018】第130号审核报告书的基础上进行的鉴定，该报告书是上诉人委托的并向一审法院提供的，该审核报告书上诉人已发表充分意见，同时鉴定机构独立进行鉴定，上诉人在无任何证据否定鉴定造价数额的情况下，主张鉴定程序违法不能成立。二、鉴定意见书中鉴定结论依据充分。1、鉴定意见书中**材料价格明确，已明确表述**价格如何形成，上诉人以没有附录其他价格为由否定鉴定结论明显不能成立，没有法律法规明确规定必须附录所有的市场价格，上诉人在此完全是吹毛求疵，无法律依据。2、鉴定意见书已查明涉案鉴定事项所有事实，并有充分依据认定养护期为两年。上诉人称（2021）晋0825鉴121号《工程造价鉴定意见书》中鉴定的**养护费为209629.16元如何计算所得，鉴定书中没有说明是错误的不能成立，该鉴定意见书中表-04、表-08已明确计算的方式及依据，双方签订的合同约定“绿化工程质量保修期为2年”，鉴定机构作为专业人士，根据在案证据和现场勘验确定保修期为2年，与答辩人所付出的养护期间相符，完全正确。三、一审法院程序合法，不允许上诉人重新鉴定，符合法律规定。一审法院委托的鉴定机构是经上诉人同意的，且该鉴定意见书程序合法、理据充分、鉴定结论正确。上诉人申请重新鉴定完全是恶意拖延诉讼，造成答辩人诉累，浪费司法资源。上诉人在无任何充分证据的情况下，无法否定本案鉴定意见书，一审法院庭审时根据法律规定，当庭驳回上诉人的重新鉴定是正确的。四、答辩人对涉案**工程养护两年，一审法院判决养护费完全正确。答辩人在**种植完毕后，根据双方签订的合同的约定，答辩人要对所栽植的**进行护两年，答辩人安排工作人员在案涉**工程处养护两年，这是客观事实不容否定和质疑。上诉人以答辩人的负责人***一去不复返，完全系胡编乱造与客观事实不符，答辩人的工程款尚未结算，答辩人一去不复返不符合逻辑和情理，答辩人若不养护，上诉人不会支付剩余工程款，因此，答辩人养护两年是铁的客观事实。根据上诉人2021年11月3日的答辩状和11月1日的反诉状均未对答辩人的养护提出质疑和抗辩，也能印证答辩人对涉案**养护两年。根据上诉人所提交运晨瑞【2018】第130号审核报告书也明确答辩人所有工程全部完工并投入使用也能印证答辩人对涉案**养护两年。再结合晨瑞【2018】第130号审核报告书中**清单总价与**造价公司（2021）晋0825鉴121号《工程造价鉴定意见书》中表-8**绿化工程清单与计价表中的合价（包含养护期两年）差别不大，又能进一步印证答辩人对涉案**养护两年的事实，故原审判决养护费完全正确。上诉人一审提交的山西泰祥环保科技公司出具的证明系虚假证明，在新绛是众所周知均清楚，上诉人、山西泰祥环保公司均是威顿水泥集团相关联的公司，而且该证明形式不合法，证明内容含糊不明确，故原审法院未予采纳完全正确。根据答辩人所提交的证据及上诉人所提交的运晨瑞【2018】第130号审核报告书是可证明答辩人养护的事实。五、答辩人按期交工，不存在逾期交工的事实。根据双方签订合同第5条约定，第一期工程从上半年开始，上诉人需发出开工令日期为准，而会议纪要不属于合同的附件，不应以会议记录确定开工，2016年10月5日***出具的承诺书，答辩人对真实性、合法性、关联性不予认可，故原审法院不予支持是正确的。综上，请求查明事实后驳回上诉，维持原判。 山西景丰建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付剩余工程款517688元；2、由被告承担本案诉讼费用。 运城市建宇房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人支付工期延误的违约金18500元；2、判令被反诉人向反诉人开具全部工程款税率为11％的增值税专用发票；3、判令被反诉人向反诉人移交涉案工程完整的竣工资料及竣工图纸，并支付违约金36000元。4、判令被反诉人承担本案反诉费。 一审判决认定事实：原告山西景丰建设工程有限公司曾用名称为运城市景***绿化工程有限公司。2016年4月16日，原告作为乙方与被告建宇房地产公司作为甲方签订《景观工程施工合同》，主要约定：甲方将龙湖金港景观工程发包给乙方施工，由乙方包工包料；第一期工程从2016年上半年开始，具体日期以甲方发出开工令日期为准，总日历天数75天，若竣工工期延误，乙方应承担500元／天的工期违约金；工程款以水泥抵账方式支付（水泥价格以当时当地市场价为准）；每次付款时，乙方应提供工程所在地税务部门代开的工程发票；付结算款时提供的发票，发票金额应包含质保金；工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前十天向甲方提供完整的竣工验收所需资料和竣工验收申请，甲方收到申请后由甲方组成初验小组对本工程进行全面验收，初验提出的整改要求全部完成并经初验小组核实后，甲方组织复验；乙方在竣工验收后30天内向甲方移交完整的竣工资料及竣工图纸，**按100元／天的违约金。签订合同后，原告景丰建设公司建设完成了龙湖金港小区内的景观绿化工程（一期），被告建宇房地产公司已结算了787180.6元工程款，原告没有向被告开具工程款纳税发票。之后双方因工程造价产生纠纷。审理中，根据原告景丰建设公司的申请，本院依法委托运城市**造价咨询有限公司对景丰建设公司施工的涉案龙湖金港小区景观绿化工程的造价进行了鉴定。2021年12月22日，运城市**造价咨询有限公司作出（2021）晋0825鉴121号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：景丰建设公司施工的龙湖金港小区景观绿化工程的鉴定造价为1182465.7元。 一审法院认为，原、被告签订的《景观工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应予认定。运城市**造价咨询有限公司的（2021）晋0825鉴121号工程造价鉴定意见书系依法委托具备相应鉴定资质的鉴定机构所作，且在选择鉴定机构时原告、被告均同意由本院司法技术处以摇号方式确定鉴定机构，故本院对该鉴定意见书予以采信，认定原告景丰建设公司建设完成新绛县龙湖金港小区景观绿化工程的工程量造价为1182465.7元。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，因双方已结算787180.6元工程款，故被告建宇房地产公司还应给付原告景丰建设公司工程款395285.1元，以水泥抵账方式支付（水泥价格以当时当地市场价为准）。关于反诉原告建宇房地产公司的反诉请求：1、要求反诉被告景丰建设公司支付工期延误违约金18500元，反诉原告无相应证据证明，本院不予支持。2、要求反诉被告景丰建设公司出具发票。销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。开具发票既属于收款方应当承担的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务。故反诉被告景丰建设公司应按《景观工程施工合同》的约定，根据税务部门核定的税率为其开具工程款的发票。3、要求反诉被告景丰建设公司移交涉案工程完整的竣工资料及竣工图纸，并支付违约金36000元。反诉原告建宇房地产公司提供的运晨瑞基（2018）第130号基本建设工程结算审核报告书载明“审核依据：3、甲方提供的施工图纸、施工合同、工程结算书、签证单等资料”，证明反诉被告景丰建设公司已给反诉原告建宇房地产公司移交了涉案工程竣工资料及竣工图纸，故对反诉原告此项反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告运城市建宇房地产开发有限公司给付原告山西景丰建设工程有限公司工程款395285.1元，以水泥抵账方式支付（水泥价格以当时当地市场价为准），限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、反诉被告山西景丰建设工程有限公司依据税务部门核定的税率为反诉原告运城市建宇房地产开发有限公司开具1182465.7元工程款的发票，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8976元，减半收取4488元，鉴定费23000元，共计27488元，由原告山西景丰建设工程有限公司负担6500元、被告运城市建宇房地产开发有限公司负担20988元；反诉案件受理费1162元，减半收取581元，由反诉被告山西景丰建设工程有限公司负担383元、反诉原告运城市建宇房地产开发有限公司负担198元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，一审认定事实属实。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审审理时本案的争议焦点主要包括：一、原审的鉴定意见应否采纳，上诉人主张重新鉴定应否支持；二、原审判决上诉人支付养护费是否有事实依据；三、上诉人主张被上诉人赔偿逾期交工违约金应否支持。 关于焦点一、原审的鉴定意见应否采纳，上诉人主张重新鉴定应否支持。1在选择鉴定机构时，双方当事人均同意由原审法院司法技术处以摇号方式确定鉴定机构，运城市**造价咨询有限公司系依法委托的具备相应鉴定资质的鉴定机构；运城市**造价咨询公司出具的（2021）晋0825鉴121号《工程造价鉴定意见书》第一页已明确属于二人进行的鉴定，上诉人称一人鉴定理据不足；在出具鉴定意见书之前鉴定机构会同双方勘验施工工地现场，并要求双方当事人提供相关资料，并不存在剥夺上诉人的权利情形。鉴定意见书明确表述了**价格如何形成及养护期间如何认定等内容，据此得出的结论客观有依据，上诉人主张重新鉴定，但未提供相反证据否定该鉴定意见，原审不准许重新鉴定正确。综上，运城市**造价咨询有限公司作出的（2021）晋0825鉴121号工程造价鉴定意见书合法、有效，鉴定意见应予采纳。 关于焦点二、原审判决上诉人支付养护费是否有事实依据。由于双方当事人均未提供**养护时间，鉴定时按照《景观工程施工合同》中约定的2年养护期并无不当。上诉人关于不应支付养护费的主张，因未能提供充分、适当的证据加以证明，其应当承担举证不能的法律后果。 关于焦点三、上诉人主张被上诉人赔偿逾期交工违约金应否支持。虽然双方在《景观工程施工合同》中约定合同工期为75天，但被上诉人的项目负责人***于2016年10月5日出具的承诺书中承诺被上诉人十月三十日前未对全部工程完善竣工，被上诉人将承担相应的惩罚。该承诺书盖有上诉人的印章，表明上诉人对承诺书的内容表示同意，即双方对《景观工程施工合同》中合同工期的变更达成合意。故上诉人依据被上诉人施工超过《景观工程施工合同》约定的75天的合同工期，要求被上诉人支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人运城市建宇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7432元，由上诉人运城市建宇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年三月十六日 书记员　　***