某某与吉林省鼎智机电工程有限公司、某某娜追偿权纠纷二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉04民终498号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年4月13日出生，现住辽源市龙山区。

委托诉讼代理人：刘秋野，吉林恒太律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林省鼎智机电工程有限公司。

法定代表人：张国智，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王晓枫，吉林辽东律师事务所律师。

原审被告：**娜，1980年4月10日出生，现住辽源市龙山区，***妻子。

上诉人***因与被上诉人吉林省鼎智机电工程有限公司（以下简称鼎智公司）、原审被告**娜追偿权纠纷一案,不服辽源市龙山区人民法院(2018)吉0402民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案受理后,依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人***及委托诉讼代理人刘秋野、鼎智公司的委托诉讼代理人王晓枫到庭参加诉讼，**娜经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判驳回鼎智公司的诉讼请求。事实与理由：1、鼎智公司对杨恩友死亡承担赔偿责任是法定责任，不是替代性责任。鼎智公司将工程发包给不具备用工主体资格的***，其所负责任是劳动用工主体责任、无过错责任，不是代替***赔偿。2、鼎智公司违背了其与吉林泓广缘资产管理有限公司签订的施工合同，将工程违法转包给不具备资质的***，对杨恩友死亡存在重大过错。3、鼎智公司未尽到安全管理义务，为按约定为施工人员购买意外伤害险，是鼎智公司的又一主要过错。4、鼎智公司与***签订的内部承包书应认定为无效，该合同中关于***雇用的工人的伤害赔偿由***自行负责的约定必然无效。5、个人劳务关系中，只有行为人因过错侵害他人民事权益的，才能承担赔偿责任；在没有确认当事人责任的前提下，将鼎智公司赔偿的全部数额判令由***赔偿，违背公平公正原则。6、原审判决歪曲***陈述，将鼎智公司剥夺***抗辩权的行为合法化。鼎智公司与杨恩友家属协商赔偿没有通知***参与，剥夺了***的抗辩权。7、一审法院推定杨恩友从事劳务死亡违法、没有事实依据。

鼎智公司答辩称：1、鼎智公司与杨恩友没有劳动关系，***与杨恩友具有雇佣法律关系，应当由***承担相应法律责任。2、鼎智公司是否违背了其与吉林泓广缘资产管理有限公司签订的施工合同，是否属于违法转包，是否存在过错，与是否承担杨恩友死亡后果的赔偿责任之间无因果关系。3、鼎智公司已尽到安全管理义务，施工现场由***自行管理，***应承担未尽安全管理义务的责任。4、鼎智公司与***签订的合同不适用《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。5、***已承认与杨恩友之间存在劳动关系，其作为雇主承担责任毋庸置疑。6、***在原审中自认因无赔偿能力而躲避，在事情处理后又说剥夺其权利，将逃避法律义务的行为作为抗辩理由，有悖于公序良俗。7、鼎智公司举证证明了杨恩友死亡经过，***明知并认可，一审法院认定事实不存在推定行为。

**娜未到庭、未答辩。

鼎智公司向一审法院起诉请求：判令***、**娜连带赔偿鼎智公司67万元。

一审法院认定事实：2017年9月，鼎智公司承包了九州地产辽源外滩1号空调通风系统工程。2017年9月24日，鼎智公司将该工程内部承包给***。2017年12月3日，***雇佣的工人杨恩友在工作过程中摔伤，后抢救无效于2017年12月4日死亡。事故发生后，***未履行赔偿义务，鼎智公司赔偿杨恩友家属65万元。

一审法院认为：***与杨恩友系个人之间形成的劳务关系，提供劳务的杨恩友因劳务受到损害导致死亡，接受劳务的***，未能提供证据证明杨恩友在此次事故中存在过错，应当承担全部赔偿责任。依据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。鼎智公司将工程发包给没有资质的***，应当就杨恩友的死亡承担连带赔偿责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。鼎智公司已经全额履行连带赔偿义务，且鼎智公司与杨恩友无直接劳务关系，该赔偿责任依法应由***承担，故鼎智公司有权就杨恩友全部合理损失向***追偿。***承担赔偿责任的事由是由法律规定的，并非合同约定的，故对于***主张合同效力的相关辩解，不予采信；***与死者杨恩友为个人劳务关系，故对于***主张关于劳动关系确定问题的相关辩解，不予采信；依人身损害司法解释及民法通则的相关规定及立法精神，对于个人劳务关系中提供劳务一方受损害的过错责任归责原则，应是接受劳务一方就提供劳务者存在过错承担举证责任以减轻或免除自身的责任，故对于***主张自身无过错的辩解，不予采信；***于庭审过程中自认因自身经济条件不足，不能处理杨恩友的事故，可以认定***系自身原因未能参与到对杨恩友近亲属的赔偿过程，故对于***主张鼎智公司未通知其参加协商过程，妨碍其行使权利的辩解，不予采信。***承担的赔偿责任性质为侵权之债，鼎智公司主张该债务为夫妻共同债务，无法律依据，不予支持。依据吉林省高级人民法院《关于二〇一七年度人身损害赔偿执行标准的通知》内容，杨恩友死亡所产生的合理损失应为：1、死亡赔偿金530,608.4元；2、丧葬费28,049.00元；3、精神抚慰金50,000.00元；4、代理费20，000.00元，合计628,657.4元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内给付鼎智公司人民币628,657.40元；二、驳回鼎智公司其它诉讼请求。案件受理费5，250.00元,由***负担。

二审期间，***申请证人出庭作证。证人车志文提供证言称：杨恩友发生事故后车志文来到事故现场，看到杨恩友没带安全帽、没系安全绳；***找车志文、杨恩友等来工地，***有钱了给工人分钱；***每天都嘱咐工人安全作业。证人赵杰提供证言称：杨恩友发生事故时赵杰在事故现场，看到杨恩友没系安全绳、现场没看到安全帽；***每天都嘱咐工人安全作业，但在工人作业时没有人进行安全检查。***质证认为证人证言能够证明***已尽到安全管理义务、对杨恩友的死亡没有过错，并能够证明杨恩友应对自己的死亡承担过错责任。鼎智公司质证认为证人证言能够证明杨恩友及证人都是***雇佣的工人，***负责日常管理、支付报酬；***只履行了安全提示、而不是安全管理，工作现场没有人进行安全管理。

一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为：一、本案系共同侵权行为人之间的追偿之诉。鼎智公司知道接受分包业务的承包人***没有相应资质仍然发包，其行为显然违反了法律的相关规定，具有明显的错误选任承包人的过错，与造成实际损害后果的雇主***构成了共同侵权，对雇员杨恩友的人身损害，应承担连带赔偿责任。二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，本案中，***系雇主身份，是雇员的直接支配人，对雇员有控制权，且雇员所产生收益直接归于雇主，故雇主应当承担主要赔偿责任；鼎智公司系发包人身份，发包人对雇员不直接支配，其过错表现在对雇主的选任、监督疏于注意义务，故发包人所承担的赔偿义务要轻于雇主，应承担次要的赔偿责任。三、鼎智公司将自己承揽的工程中的一部分违法分包给***，二者均就鼎智公司承揽的整体工程开展作业，而作业现场无人进行安全管理，故二者均存在不尽安全管理义务的过错；但***对杨恩友进行安全管理的责任重于鼎智公司应负的责任，其该项过错也大于鼎智公司的该项过错。四、鼎智公司已承担了对杨恩友的全部赔偿，其作为共同侵权行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同侵权行为人***要求追偿。***应按照自己的责任份额承担责任，补偿鼎智公司为承担共同行为人全部赔偿责任而作出的支付。五、根据鼎智公司、***侵权行为的过错程度，在共同侵权行为的连带责任中，鼎智公司应承担40%的责任份额、***应承担60%的责任份额。六、在杨恩友无过错前提下，杨恩友死亡所产生的合理损失为628,657.40元，该损失的60%应由***负担而由鼎智公司先行承担，故***应补偿鼎智公司377,194.44元。七、***主张杨恩友有过错，但在一审诉讼中未申请追加接受鼎智公司赔偿的杨恩友家属为当事人，二审诉讼中以杨恩友有过错为由请求认定***不承担责任，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持辽源市龙山区人民法院(2018)吉0402民初693号民事判决第二项；

二、撤销辽源市龙山区人民法院(2018)吉0402民初693号民事判决第一项；

三、***于本判决生效之日起十日内给付吉林省鼎智机电工程有限公司377,194.44元。

一审案件受理费5，250.00元、二审案件受理费10,500.00元，合计15，750.00元，由***负担9，300.00元、吉林省鼎智机电工程有限公司负担6,450.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱建勇

审 判 员　赵艳霞

审 判 员　车全庆

二〇一八年九月三十日

法官助理　宋民秀

书 记 员　王　赓