上诉人桃江县泰基混凝土有限公司与被上诉人湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘09民终654号

上诉人（原审原告、反诉被告）：桃江县泰基混凝土有限公司，住所地湖南省益阳市桃江县桃花江镇向荣村（原县碳肥厂）。

法定代表人：魏新民。

委托诉讼代理人：文静，湖南旷真律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司，住所地桃江县桃花江镇芙蓉路**。

法定代表人：习登阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：向放中，桃江县振兴法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。

桃江县泰基混凝土有限公司（以下称泰基混凝土公司）与湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司（以下称环宇建筑公司）买卖合同纠纷一案，湖南省桃江县人民法院于2015年5月14日立案受理后，于2015年10月29日作出（2015）桃民二初字第194号民事判决，环宇建筑公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年2月2日作出（2016）湘09民终14号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。桃江县人民法院于2016年3月1日重新立案受理后，适用普通程序进行了审理，作出（2016）桃民二初字第190号民事判决，泰基混凝土公司、环宇建筑公司均不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人泰基混凝土公司的委托诉讼代理人文静，上诉人环宇建筑公司的委托诉讼代理人向放中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

泰基混凝土公司上诉请求：撤销（2016）桃民二初字第190号民事判决第二、第三项，改判为环宇建筑公司向泰基混凝土公司支付自2016年12月11日起至货款实际付清之日止的后续违约金（按中国人民银行同期货款利息的四倍计算），并由环宇建筑公司承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。泰基混凝土公司在一审中提交的证据足以证明涉案项目已峻工验收，并交付使用，至2014年6月止，环宇建筑公司欠付泰基混凝土公司混凝土货款124769元。环宇建筑公司提供的湖南广源工程咨询有限公司广源鉴字（2016）02号桃江县桃花江镇中心医院医技综合楼因混凝土质量问题返工损失工程造价鉴定意见书，只是对工程造价的鉴定，对何种原因造成工程返工并未进行鉴定，一审法院以此鉴定意见书，认定泰基混凝土公司赔偿环宇建筑公司返工损失费及工程鉴定费，与事实不符。二、环宇建筑公司应当向泰基混凝土公司承担违约责任。环宇建筑公司拖欠泰基混凝土公司货款的事实成立，应当按照双方签订的《预拌混凝土购销合同》第八条第五款的约定承担违约责任。

环宇建筑公司答辩称：泰基混凝土公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回泰基混凝土公司的上诉请求。事实与现由：1、因混凝土存在重大质量问题，环宇建筑公司不应支付混凝土余款。2、案涉工程是在返工情况下才峻工验收。3、泰基混凝土公司以书面形式确认是因重大质量问题造成返工损失，该损失应由泰基混凝土公司承担。4、环宇建筑公司已向泰基混凝土公司支付了70余万元的货款，泰基混凝土公司未提供发票。

环宇建筑公司上诉请求：1、撤销桃江县人民法院（2016）桃民二初字第190号民事判决第一、四项；2、改判环宇建筑公司不支付泰基混凝土公司混凝土款124769元；3、改判环宇公司不承担违约责任，不支付泰基公司违约金79852.16元；4、改判泰基混凝土公司支付环宇建筑公司代缴的税款48543.66元；5、本案的一、二审的诉讼费泰基混凝土公司承担。事实与理由：一、泰基混凝土公司提供的混凝土存在严重质量问题，且造成重大返工损失的三批次混凝土款124769元，不应当由环宇公司支付。该三批次价值124769元混凝土存在质量问题，已由双方书面确认，并有业主方、监理方、质量监督方、司法鉴定机构等共同确认。在混凝土质量问题造成环宇建筑公司17万余元返工损失的情况下，一审仍判令环宇建筑公司支付不合格产品的货款，不合常理，也违反了《中华人民共和国合同法》第23条、第111条的规定。二、环宇建筑公司不支付有严重质量问题的混凝土货款124769元不构成违约，不应承担违约责任。1、应支付的货款小于应赔偿的损失，其货款不足以赔偿损失。2、要求支付存在质量问题的货款，依据《中华人民共和国合同法》第23条、第111条之规定应当减少支付的货款。3、泰基混凝土公司的纳税义务未履行之前，环宇建筑公司即使对于不存在质量问题的货款予以拒付，仍然不是违约行为。四、环宇建筑公司为泰基混凝土公司代缴税款应由泰基混凝土公司承担。环宇公司在与桃花江中心医院结算时，对泰基混凝土公司提供的混凝土代缴税款48543.66元，应由泰基混凝土公司负担。

泰基混凝土公司辩称：1、环宇建筑公司应向泰基混凝土公司支付货款124769元。2、泰基混凝土公司对鉴定意见书有异议，且泰基混凝土公司在一审中提出了重新鉴定申请，理由是该鉴定意见书并未对混凝土的质量问题进行鉴定，对何种原因造成返工并没有进行说明。3、环宇建筑公司没有按时向泰基混凝土公司支付货款，应当承担相应的违约责任。虽然泰其混凝土公司的业务员李盼未对现场进行了查看，但李盼未只是泰基混凝土公司的业务员，并没有处理质量问题的权限，且最终也未出具书面的处理意见书。4、环宇建筑公司要求泰基混凝土公司支付代缴的税款，但环宇建筑公司并未提供相应的证据证实，泰基混凝土公司不予认可。

泰基混凝土公司向一审法院起诉请求：判令环宇建筑公司向泰基混凝土公司支付截止2014年6月的混凝土货款124769元，并依约支付至2016年12月10日止的违约金共计147290元，并按银行同期借款利率的4倍，支付2016年12月11日起至货款付清之日止的后续违约金。

环宇建筑公司向一审法院反诉请求：判令泰基混凝土公司支付因混凝土质量问题导致的返工费170789.91元，并支付代缴税款48543.66元，鉴定费15000元，合计23433.57元。

一审法院认定事实：2013年12月1日，泰基混凝土公司与环宇建筑公司签订《预伴混凝土购销合同》，环宇建筑公司为甲方（买方），泰基混凝土公司为乙方（卖方），合同约定：1、由甲方购买乙方的混凝土，用于承建桃江县桃花江镇中心医院门诊住院医技踪合楼工程；2、混凝土合同供应总量为8000立方左右、合同总金额为200万元左右；3、甲、乙双方共同依据国家、部、省、市的有关技术标准，规章及合同约定，甲方混凝土验收员对乙方供货到施工现场的混凝土型号、强度等级、数量、浇筑部位、发货时间等内容，先进行验收，并签字确认后，方能开始卸料；4、甲方对浇筑到工程部位的混凝土质量发现异常时，应在24小时内书面通知乙方进行现场核实；如有异议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督部门共同确认责任，并作出书面责任处理意见书；5、出厂混凝土质量不合格所造成的相关经济损失由乙方承担；6、货款计算及支付：每月10号前结清上月混凝土货款，若甲方未能在约定期限内完成结算手续，则结算数量以甲方在施工现场签收的《商品混凝土发货单》的供应量为准，并作为乙方收款依据；7、甲方未按本合同约定期限支付货款超过五日的，乙方有权暂停向甲方供应混凝土直至终止本合同，在本合同终止前甲方不能使用其他厂家混凝土。乙方收取甲方所欠乙方货款余额每日千分之三的违约金。合同签订后，泰基混凝土公司依约向环宇建筑公司分批次供应混凝土，环宇建筑公司在2013年12月6日浇灌桃花江中心医院综合楼人工挖孔墩后，因泰基混凝土公司提供的C30商品混凝土存在质量问题，导致2#、5#、6#、9#、10#、12#、13#桩不合格，11#、14#桩严重不合格；2014年3月26日浇灌三层楼板混凝土后，三层楼板13轴F轴严重开裂，其他地方均出现各种程度的裂缝；2014年4月6日浇灌四层楼板混凝土后，四层楼板部分地方出现各种程度的裂缝。上述三批次混凝土浇灌出现问题后，环宇建筑公司均及时通知了泰基混凝土公司，其业务员李盼未均到达施工现场进行了察看，并在通知单上作了书面说明，即“我作为泰基公司的业务员，接到该项目部的投诉电话，第一时间到了现场，上述质量问题属实，并及时通知实验室主任姜良，公司总经理潘施成等人也到现场进行了实地察看，后续处理情况本人尚不清楚”。当时，双方未会同工程监理、建设工程质量监督部门共同确认责任，作出书面处理意见。2013年12月21日,环宇建筑公司与温州市宏业建设监理有限公司桃花江中心医院综合楼监理部、北京正东国际建筑工程设计有限公司一同对不合格人工挖孔墩作出处理结论，1、11#、14#（中等离析）将混凝土凿除至离析位置，重新浇灌混凝土。将1-4轴交B-W轴的基础梁底筋与面筋增加同等级别钢筋各2根，梁截面加高10公分。2、2#、5#、6#、9#、10#、12#、13#（轻度离析）将与相连的基础梁底筋与面筋增加同等级别钢筋各2根，梁截面加高10公分。2014年4月13日，对三层楼板开裂作出处理结论，1、13轴交F轴及18轴到22轴交B轴到H轴开裂严重，楼板打掉后重新浇筑，共计面积为31.08平方米。2、其他开裂部位共计287.2平方米，楼面先做防水处，面积为359平方米，辅设4@150双向钢筋；浇筑4厘米厚C30混凝土。2014年4月22日，对四层楼板开裂作出处理结论，四层开裂部位共计126.3平方米，楼面先做防水处，面积为157.8平方米，辅设4@150双向钢筋；浇筑4厘米厚C30混凝土。环宇建筑公司依据上述处理结论，对不合格的人工挖孔墩和三、四层楼板开裂部位进行了返工。在原审中，双方对返工损失未能达成一致意见，亦未对返工工程进行鉴定，在重审过程中，环宇建筑公司于2016年3月13日申请司法鉴定，2016年9月27日，湖南广源工程咨询有限公司鉴定作出广源鉴字（2016）02号桃江县桃花江镇中心医院门诊住院医技综合楼因混凝土质量问题返工损失工程造价鉴定意见书，工程造价为170789.91元，用去鉴定费用15000元。泰基混凝土公司销售混凝土后，至2014年6月止，环宇建筑公司已支付泰基混凝土公司货款704694元，泰基混凝土公司对已收取的货款未向环宇建筑公司出具增值税发票。2015年2月28日商品混凝土对帐结算单确认尚欠泰基混凝土公司货款124769元，由文百军在对帐结算单订货单位处签字，由李盼未在供货单位处签字。环宇建筑公司承建的桃江县桃花江镇中心医院门诊住院医技踪合楼工程已竣工验收，并交付使用。本案争议的事实：1、环宇建筑公司拖欠货款是否构成违约，是否应承担违约责任；2、泰基混凝土公司销售的混凝土是否存在质量问题，是否应承担返工损失和鉴定费；3、环宇建筑公司是否为泰基混凝土公司销售的混凝土代缴了税费，是否应由泰基混凝土公司支付代缴税费。泰基混凝土公司就逾期付款违约事实提交了《预拌混凝土购销合同》，以证明环宇建筑公司未按合同约定的期限支付货款，应按所欠货款余额每日千分之三支付违约金的事实。环宇建筑公司对证据的真实性不持异议，但认为不能达到其证明目的，诉讼请求是基于合同所产生，合同对诉讼请求没有明确的约定，反而对混凝土质量问题作出了明确约定，不能证明环宇建筑公司存在违约行为。原一审法院认为，泰基混凝土公司提供的《预拌混凝土购销合同》来源合法，内容客观真实，且环宇建筑公司对其真实性不持异议，应确认其证据合法有效，且依据该合同第八条的约定，环宇建筑公司未在约定期限内履行给付货款的义务，其行为已违反合同约定构成违约，对该事实应予确认。环宇建筑公司就混凝土质量问题、返工损失、工程鉴定费、代缴税费等事实提交了《预拌混凝土购销合同》、通知单、不合格工程处理结果、鉴定意见书、鉴定费发票、缴税发票等证据。以证明泰基混凝土公司销售的混凝土存在质量问题，导致部分工程不合格，并实施返工，造成了一定的经济损失以及代缴税款的事实。泰基混凝土公司对合同的真实性、合法性不持异议，对其关联性有异议，不能达到以证明混凝土存在质量问题的证明目的；对通知单及李盼未的说明的真实性、合法性、关联性均有异议，李盼未现在不是泰基混凝土公司公司的员工，而且并没有授权李盼未对本案所涉混凝土质量问题进行确认，李盼未所作的任何承诺均是无效的，通知单没有证明效力；对不合格工程处理结论、鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均有异议，环宇建筑公司作出不合格工程返工处理方案和进行返工均没有通知泰基混凝土公司到场，其鉴定意见书也没有说明何种原因需要返工，不能达到环宇建筑公司的证明目的；对缴税发票的真实性不持异议，其关联性有异议，其付款方为桃江县桃花江镇中心医院，收款方为文百军，不能达到环宇建筑公司以证明代缴混凝土税费的证明目的。原一审法院认为，环宇建筑公司提供的《预伴混凝土购销合同》与泰基混凝土公司提供的合同一致，确认其合法有效；环宇建筑公司提供的通知单，能证明泰基混凝土公司销售的三批次混凝土在浇筑后出现异常，环宇建筑公司及时向泰基混凝土公司投诉，并由泰基混凝土公司的业务员李盼未到现场就投诉的质量问题进行了察看、确认的事实，对其真实性、合法性、关联性予以认定；环宇建筑公司提供的不合格工程处理结论、鉴定意见书，虽作出不合格工程返工处理方案和进行返工泰基混凝土公司均未到场，但其处理方案、返工工程部位、鉴定的内容均与李盼未到现场察看确认的不合格工程部位、内容相同，对泰基混凝土公司销售的三批次混凝土不符合质量要求，导致相应工程返工，并造成了一定经济损失等事实予以确认；环宇建筑公司提供的缴税发票的真实性予以确认，但该缴税发票的内容是付款方为桃江县桃花江镇中心医院，收款方为文百军，品目为建安材料，金额为1041666.00元，税额为48543.66元，无法确认系泰基混凝土公司所领混凝土货款704694元应缴的税费，不能达到环宇建筑公司的证明目的。

一审法院认为：泰基混凝土公司与环宇建筑公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，其合同依法成立并合法有效，具有法律约束力。合同签订后，双方均应按合同约定履行自己的义务，泰基混凝土公司依合同约定向环宇建筑公司供应了混凝土，虽泰基混凝土公司销售的混凝土有三批次存在质量问题，环宇建筑公司应与泰基混凝土公司及时协商或通过其他途径解决，不能以此拒绝支付货款，环宇建筑公司未在约定期限内支付货款的行为已构成违约，应依法承担支付货款和相应的违约责任，故泰基混凝土公司要求环宇建筑公司支付所欠货款124769元和承担违约责任的诉讼请求，应予以支持。泰基混凝土公司与环宇建筑公司在合同中约定：“甲方未按本合同约定期限支付货款超过五日的，应支付所欠乙方货款余额每日千分之三的违约金”，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，环宇建筑公司应承担违约责任，但合同约定的违约金标准过高，依法确认按月利率2%计算，故环宇建筑公司应支付泰基混凝土公司自2014年7月1日起至2017年3月1日止的违约金79852.16元（124769元×2％×32个月＝79852.16元）。泰基混凝土公司销售的混凝土中，有三批次混凝土在浇筑后出现质量问题，环宇建筑公司及时通知了泰基混凝土公司，并由其业务员李盼未进行了现场察看、确认，但双方未会同工程监理、建设工程质量监督部门共同确认责任，亦未对后续处理、损失数额形成书面意见。事后，环宇建筑公司与温州市宏业建设监理有限公司桃花江中心医院综合楼监理部、北京正东国际建筑工程设计有限公司对浇筑C30混凝土不合格工程分别形成处理结果，并依据处理结果进行了返工，给环宇建筑公司造成了一定的经济损失，依据合同第十条第5项的约定，应由泰基混凝土公司承担赔偿责任。经环宇建筑公司申请，湖南广源工程咨询有限公司对损失进行了鉴定，鉴定结论为工程造价170789.91元。故对环宇建筑公司要求泰基混凝土公司赔偿返工损失170789.91元的诉讼请求，予以支持。关于鉴定费用的问题，因泰基混凝土公司与环宇公司对不合格工程返工损失一直存在争议，在双方不能协商解决纷争的情况下，环宇建筑公司申请司法鉴定并无不妥，故环宇建筑公司所支付的鉴定费用应确认为实际经济损失，应由泰基混凝土公司承担。环宇建筑公司要求泰基混凝土公司支付其代缴税款48543.66元的诉讼请求，因环宇建筑公司主张的是为泰基混凝土公司已领取混凝土货款704694元代缴的税费，系行使追偿权，而其提供的税务发票的内容是：“付款方为桃江县桃花江镇中心医院，收款方为文百军，品目为建安材料，金额为1041666元，税额为48543.66元”，从其内容无法确认环宇建筑公司为泰基混凝土公司所领取的混凝土货款704694元代缴的税费，故环宇建筑公司要求泰基混凝土公司代缴税款48543.66元的诉讼请求，证据不足，不予支持。泰基混凝土公司要求环宇建筑公司支付后续违约金的诉讼请求，因泰基混凝土公司销售的三批次混凝土存在质量问题，在承担环宇公司损失后其货款已抵销，再计算后续违约金不妥，故该诉讼请求应不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《最高人民法院关于适应的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司支付桃江县泰基混凝土有限公司货款124769元，支付违约金79852.16元，共计204621.16元。二、驳回桃江县泰基混凝土有限公司要求湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司支付后续违约金的诉讼请求；三、由桃江县泰基混凝土有限公司赔偿湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司经济损失170789.91元，支付工程鉴定费15000元，共计185789.91元。四、驳回湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司要求桃江县泰基混凝土有限公司支付代缴税款48543.66元的反诉请求。以上一、三项两抵后，由湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司给付桃江县泰基混凝土有限公司18831.25元，限判决生效之日起十日内一次性付清。本诉案件受理费4303元，财产保全费1570元，共计5873元，由湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司负担4400元，由桃江县泰基混凝土有限公司负担1473元；反诉案件受理费5587元，减半收取2794元，由桃江县泰基混凝土有限公司负担2200元，湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司负担594元。

二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，泰基混凝土公司与环宇建筑公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方的真实意思表示，合法有效，当事人双方均应按合同约定履行各自的义务。

泰基混凝土公司依合同约定向环宇建筑公司供应混凝土，至2014年6月，经双方结算，环宇建筑公司已支付泰基混凝土公司货款704694元，尚有124679元货款未付清。环宇建筑公司应当按合同约定支付混凝土价款，并承担违约责任。但合同约定的违约金标准过高，一审法院依法予以调整，按月利率2%计算违约金为79852.16元（以124679元为基数，从结算之日2014年7月1日起至一审判决之日2017年3月1日止，按月利率2%的标准计算）,并无不妥，二审应予以维持。

环宇建筑公司提出泰基混凝土公司提供的三批次混凝土存在质量问题，应当承担由此所造成的经济损失185789.91元的反诉请求，本院经审查认为：对于泰基混凝土公司提供的三批次混凝土是否存在质量问题。泰基混凝土公司业务员李盼未会同环宇建筑公司、工程监理部门等进行了现场察看、确认，能够认定泰基混凝土公司提供的三批次混凝土存在质量问题。对于泰基混凝土公司所提供三批次存在质量问题混凝土给环宇建筑公司造成的经济损失数额问题。经湖南广源工程咨询有限公司鉴定返工造价为170789.91元，该鉴定程序合法，应予采信。依据《预拌混凝土购销合同》第十条第5项的约定，应由泰基混凝土公司赔偿返工损失170789.91元。环宇建筑公司所支付的鉴定费15000元亦应确认为实际经济损失，亦应由泰基混凝土公司承担。一审判令由泰基混凝土公司赔偿环宇建筑公司损失185789.91元，处理正确，二审应予维持。

至2014年6月止，环宇建筑公司已向泰基混凝土公司支付货款704694元，泰基混凝土公司应当向环宇建筑公司出具增值税发票，履行《预拌混凝土购销合同》的附随义务，为减少当事人诉累，应在本案中一并处理。泰基混凝土公司在法庭指定的期间内未向法庭提交已向环宇建筑公司出具增值税发票的证据，应承担由此产生的不利法律后果。根据环宇建筑公司在一审中提交的证据推算，建安材料的税率为4.66%（48543.66元÷1041666元=4.66%），因环宇建筑公司已代泰基混凝土公司开具增值税发票，故泰基混凝土公司应当按税率4.66%支付税款32838元（704694元×4.66%=32838元）。故环宇建筑公司要求泰基混凝土公司支付代缴税款48543.66元的上诉请求，本院予以部分支持。

因泰基混凝土公司销售的三批次混凝土存在质量问题，在承担环宇建筑公司损失后其货款已抵销，泰基混凝土公司再要求计算后续违约金不妥，故泰基混凝土公司要求支付后续违约金的上诉请求，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《最高人民法院关于适应的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持桃江县人民法院（2016）桃民二初字第190号民事判决第一项。即由湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司支付桃江县泰基混凝土有限公司货款124769元，支付违约金79852.16元，共计204621.16元；

二、维持桃江县人民法院（2016）桃民二初字第190号民事判决第二项。即驳回桃江县泰基混凝土有限公司要求湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司支付后续违约金的诉讼请求；

三、维持桃江县人民法院（2016）桃民二初字第190号民事判决第三项。即由桃江县泰基混凝土有限公司赔偿湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司经济损失170789.91元，支付工程鉴定费15000元，共计185789.91元；

四、变更桃江县人民法院（2016）桃民二初字第190号民事判决第四项。即由桃江县泰基混凝土有限公司支付湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司代缴税款32838元；

五、驳回湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司的其他反诉请求。

以上一、三、四项相抵后，由桃江县泰基混凝土有限公司给付湖南省桃江县环宇建筑工程有限公司14006.75元。

一审本诉案件受理费4303元，财产保全费1570元，一审反诉案件受理费5587元，减半收取2794元，二审案件受理费11112元，共计19779元，由桃江县泰基混凝土有限公司负担9888元、桃江县环宇建筑工程有限公司承担9891元。

本判决为终审判决。

审判长　　曾艳红

审判员　　周佑明

审判员　　彭　青

二〇一七年八月十日

书记员　　曹　颖