西藏亿扬建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区林芝市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）藏04民终76号 上诉人（原审被告）：西藏亿扬建设有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区海亮世纪新城5栋二单元301号，统一社会信用代码91540000095776871J。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南湘泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1994年5月9日出生，汉族，户籍地福建省惠安县，经商人员，现住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：***，西藏晨怡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，西藏晨怡律师事务所实习律师。 原审第三人：**，男，1975年9月20日出生，汉族，户籍地陕西省三原县，现住址不详。 上诉人西藏亿扬建设有限公司（以下简称亿扬公司）因与被上诉人***、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，前由西藏自治区米林县人民法院作出（2020）藏0422民初157号民事判决，***、亿扬公司均不服，向本院提起上诉。本院作出（2022）藏04民终103号民事裁定发回重审。西藏自治区米林县人民法院另行组成合议庭，审理后作出（2022）藏0422民初169号民事判决。亿扬公司不服，向本院提起上诉。本院于2023年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亿扬公司委托诉讼代理人***、被上诉人***委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼，原审第三人**经依法公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 亿扬公司上诉请求：1．撤销西藏自治区米林县人民法院（2022）藏0422民初169号民事判决第一、二、三项，改判亿扬公司对***不承担任何支付责任。2．一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一、案件基本情况。2018年，**及案外人***通过关系了解到米林县林业和草原局“关于米林县**改造项目”需向社会招标，**与***主动与亿扬公司联系，并表示如亿扬公司中标，该项目的所有税费及管理费由亿扬公司开票代扣代缴和收取管理费，亿扬公司在整个施工项目中不需要承担任何经济和法律责任。2018年6月8日亿扬公司中标，与米林县林业和草原局签订《米林县**改造项目施工合同》，合同约定工程总价款4,334,584.8元，其中种植工程造价1,493,305.02元，定额人工费（劳务费）326,142.35元。亿扬公司与米林县林业和草原局签订施工合同后，亿扬公司将该项目承包（挂靠）给**与***负责具体施工，**与***将其中种植部分的劳务转包给***施工，在本案发生纠纷后，方知**背着亿扬公司与***签订了劳务合同，并私刻亿扬公司公章，**并与***共谋串通坑害亿扬公司。2018年12月11日前，亿扬公司将米林县林业部门拨付的工程款3,034,209.36元，共15笔向**、***支付总承包工程款2,923,107.77元（**承包的**改造项目基本竣工），在招投标时米林县林业部门种植绿化工程确定的工程量价款为1,493,305.02元，其中定额劳务费326,142.35元，占种植绿化工程价款的21.84％，而**在所有**改造工程基本竣工的情况下，私刻亿扬公司公章并于2018年12月17日擅自与***签订劳务合同，将定额劳务费326,142.35元在工程竣工的情况下提高至100万元，**与***明显存在共谋串通坑害亿扬公司的合法权益；另外，假定***为**改造提供了劳务，***同样存在提供劳务施工中严重不负责任，不按施工图纸、施工技术要求进行施工的情况，导致采购种植的许多树苗成活率极低，2019年、2020年米林县林业和草原局多次前往**改造现场进行检查，发现施工质量及改造项目存在严重问题，责令亿扬公司必须返工，2020年3月30日米林县林业和草原局就项目存在的问题召开整改工作会议，亿扬公司按整改会议内容对***、**施工的绿化种植项目进行了全面整改，所花整改费用120余万元。二、一审判决亿扬公司承担100万元劳务费及40万元树苗款缺乏充分的事实依据和法律依据。1．关于100万元劳务费的问题。第一，**私刻亿扬公司公章与***签订《劳务合同》，同时**将明知定额树苗劳务款326,142.35元与***共谋串通，私下提高至100万元，亿扬公司在一审期间向法庭提交了米林县林业部门招投标文件确定的劳务费326,142.35元的证据而得不到采信，反而仅凭**与***签订的《劳务合同》认定其劳务费为100万元，一审法院的认定缺乏充分的事实依据；第二，**与***签订的《劳务合同》时间是2018年12月17日，西藏冬天气温寒冷，不适宜施工种植绿化树苗，双方在12月17日签订劳务合同，存在重大欺骗；第三，案涉项目为米林县**改造项目，绿化种植是其中的一小部分，整个项目的实际施工人是**，**改造项目基本竣工，因此亿扬公司在2018年12月18日已向**支付工程款2,923,107.77元（亿扬公司收到甲方工程款303万元），根本不存在还有种植绿化工程需要***施工；第四，一审中***仅提交《劳务合同》、**出具的收条，其自行制作的录音外，没有提供任何涉及100万元具体进场施工的劳务证据，如施工日记、施工过程中的甲方签证、验收合格证明书，具体施工民工的名单、农民工工资发放情况等原始证据。故仅凭一份共谋串通的劳务合同及与**的视频通话记录要求亿扬公司支付100万元的工程款，缺乏依据。2．关于**收取40万元树苗采购费的问题。表面看***向**支付了40万元树苗采购费，如前所述，基于**与***双方之间存在共谋串通损害亿扬公司合法权益的嫌疑，不排除**先将40万元打入***的账户（或者40万元现金交给***），反过来又由***通过银行转账支付给**，或者***先行垫付40万元，事后又由**将40万元退还给***的情况，该案中缺少证明***40万元来源的证据及**收到***40万元树苗采购费用的当月银行往来账单的证据，亿扬公司代理人向一审法院提交了《证据调取申请书》，建议人民法院依职权调取***及**与40万元时间段的当月银行往来账单，一审法院既不调取，也不向亿扬公司释明不调取的理由，仅凭**收取40万元款项的收条判决由亿扬公司偿还。该案中亿扬公司未授权、委托**对外签订合同、收取他人费用，**的行为完全是个人行为，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，**与***签订的劳务合同、收取的40万元树苗采购费产生的法律后果应由**个人承担。三、**与***之间的行为，**不具有表见代理的性质，系个人行为。一是从招投标的程序手续办理来看，案涉项目亿扬公司没有委托**代表亿扬公司参加招投标，所有的标书制作、投标保证金的交纳、农民工工资保证金的交纳均由亿扬公司制作和交纳，与林业部门的洽谈等程序均由时任亿扬公司的法定代表人**亲自参加，中标后也由**代表亿扬公司签订合同，并加盖亿扬公司公章及**私章。二是亿扬公司取得案涉项目后，将该项目的具体施工交由**承包（挂靠）施工，**按2％的管理费、4％的税费向亿扬公司交纳（亿扬公司直接从拨付工程款中扣除）该2笔费用，剩余拨付的款项作为工程款已由亿扬公司全部支付给**。三是案涉项目的验收由亿扬公司、米林县林业部门、设计部门、监理部门一起参加，**2018年12月11日收到2,923,107.77元后，早已与亿扬公司失去联系，**没有参加项目工程的验收。四是**与***的一切行为，亿扬公司事先无委托和授权，事后也未追认或者默认，**的行为完全是在亿扬公司不知情下的个人行为。五是**的行为完全不具有表见代理性质，表见代理的显著法律特征是表见代理人不能有任何过错，且合同相对人与其签订合同完全有理由充分的相信该代理人能代表亿扬公司从事一切与案涉项目有关的行为。亿扬公司既没有与**签订任何内部承包合同或者挂靠协议，也没有书面授权或者委托**可代表亿扬公司与他人签订劳务合同，更没有委托**代表亿扬公司以个人名义收取任何费用，本案中，***在没有看到上述任何能证明**代表亿扬公司身份的前提下，擅自将40万元树苗购买费直接支付给**个人，显然产生的法律后果应当由**个人承担。四、一审判决在证据采信上严重违反证据采信规则。（一）亿扬公司对***证据的质证意见。1．关于劳务合同的质证意见。对该份证据的三性不予认可，该份证据是一份违法且损害亿扬公司合法权益的无效合同，一是***与**签订的《劳务合同》，该合同的签订，亿扬公司不知情、不了解，更没有委托**可将项目直接转包给他人从事劳务，根据合同相对性原则，***与**签订了《劳务合同》，不论合同是否有效或者无效，其劳务结算应在***与**之间进行；二是***本人没有施工资质，个人不能单独承接施工合同；三是合同的内容涉嫌双方共谋串通损害亿扬公司合法利益，亿扬公司中标案涉项目涉及的种植绿化工程量价款为1,493,305.02元，其中定额劳务费用326,142.35元，占种植绿化工程价款的21.84％，而劳务合同中确定的劳务费用为100万元，显然双方共谋串通损害亿扬公司合法权益；四是**在所有**改造工程基本竣工的情况下，背着亿扬公司私刻“西藏亿扬装饰工程有限公司”印章，并于2018年12月17日擅自与***签订劳务合同。2．**所写40万元《收条》的证据。***向**支付的40万元银行转账汇款单及**所写的《收条》，该证据进一步证明，***与**之间存在劳务关系的事实，与亿扬公司无关联，本案中***虽提交了银行转账单40万元及**的收条，但2份证据不能证明40万元是***个人的款项。3．***提交的6段视频系***单方制作，无法证明其完成的工程量、工作内容、工程范围、施工质量，更不能证明系案涉**施工现场。4．***提交的录音只能证明***与**之间的劳务关系，不能证明与亿扬公司的法律关系，也不能证明施工的工程量及工程质量合格；5．***提交的记录只能证明***与**之间的劳务关系，不能证明与亿扬公司的法律关系，更不能证明施工的工程量及工程质量合格。（二）一审判决对《证据调取申请书》既不调取、也不释明，程序严重违法，剥夺了亿扬公司的举证权利。综上所述，一审判决亿扬公司承担100万元劳务费及40万元树苗费，缺乏事实和法律依据，应不予支持。 ***辩称，一、***并未与**进行串通，损害亿扬公司的合法权益。1．***与亿扬公司签订劳务合同时，**携带案涉项目《中标通知书》《授权委托书》，以及亿扬公司的公章和法人章，***有理由相信**可以代表亿扬公司，以亿扬公司名义就案涉项目劳务施工签订合同。签订劳务合同后，***积极按照合同约定完成劳务工作，并不存在违约情形。2．亿扬公司自认其允许**挂靠公司资质对案涉项目进行具体施工，因此即使**未携带上述材料，**同样有权自行就案涉项目劳务施工部分，以亿扬公司名义与***签订合同。3．亿扬公司并未提供相关证据证明劳务合同上的“西藏亿扬装饰工程有限公司”公章系**私刻，同时亿扬公司与米林县林业和草原局签订建设工程施工合同时的公章，名称也为“西藏亿扬装饰工程有限公司”。综上，***在本案中不存在任何过错，亿扬公司也未举证证明***同**之间进行串通，损害亿扬公司的合法权益。二、关于100万元的劳务费问题。100万元劳务费系劳务合同中明确约定，为双方真实意思表示。至于米林县林业部门与亿扬公司所签订的合同中如何约定劳务费的数额，与本案中劳务合同约定的劳务费数额无关，两份合同是独立的，互不影响，即使劳务合同被认定为无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，***仍有权要求按劳务合同约定价款进行支付。三、关于40万元树苗采购费用的问题。***在一审中所提交的中国银行电子回单，**出具的收条，足以证明***在2018年12月20日按照合同约定向**支付40万元树苗采购费，亿扬公司并无相反证据推翻上述事实。因此，***有权按照合同约定要求返还40万元树苗购置费。四、关于**是否具有表见代理性质的问题。按照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条之规定，表见代理的前提是行为人没有代理权、超越代理权，而在劳务合同签订时，**不仅携带案涉项目《中标通知书》《授权委托书》，以及亿扬公司的公章和法人章，而且**还挂靠亿扬公司对案涉项目具体施工。因此具备就案涉项目劳务施工部分，以亿扬公司名义与***签订合同的权限。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．判决亿扬公司向***支付劳务承包费1,000,000元；2．判决亿扬公司向***返还树苗款400,000元；3．判决亿扬公司自2019年5月1日起每月按照3％的标准向***支付滞纳金，直至债务全部清偿为止（滞纳金暂计至2019年12月1日，暂计滞纳金为294,000元，以上费用共计1,694,000元）；4．判决**对上述款项承担连带责任；5．本案诉讼费用由亿扬公司承担。 一审法院认定事实：**同他人找到亿扬公司，约定由亿扬公司开票代扣代缴所有税费，同时收取管理费。2018年6月1日，米林县**改造项目进行公开招标，同年6月8日亿扬公司中标时名称为“西藏亿扬装饰工程有限公司”；同年6月20日，亿扬公司与发包方签订建设工程施工合同时名称为“西藏亿扬装饰工程有限公司”。该工程实际由**负责施工，同时亿扬公司委派技术人员在案涉现场。截止2018年12月10日，发包方向亿扬公司支付工程款3,034,209.36元。2020年3月21日，发包方向亿扬公司发出涉案项目整改通知书，载明存在问题有大棚、新建水池、道路工程、道路支线、管道工程、种植土未换填、种植工程成活率、排水沟、***、大门柱子及工程图纸及工程量清单中未完成的内容，并提出整改意见及期限。经亿扬公司整改，2020年10月16日对案涉工程进行验收。2018年12月17日，**以亿扬公司名义与***签订《米林县**改造项目劳务合同》并加盖名称为“西藏亿扬装饰工程有限公司”公章，合同约定：由***承***县**项目中绿化种植劳务部分，劳务造价为1,000,000元，***代付树苗购置费400,000元，在***完成树苗种植后一次性支付1400,000元，最晚不超过2019年2月28日，若超出约定时间需每月支付3％的滞纳金。2018年12月20日，***将400,000元树苗款转给**，**出具《收条》一份。***无相关劳务用工资质，案涉绿化种植劳务于2019年5月份完工离场。2017年10月30日，亿扬公司曾旧章换新章，用章单位为“西藏亿扬装饰工程有限公司”；2018年4月16日，亿扬公司申请变更用章，用章单位为“西藏亿扬建设工程有限公司”、刻制原因为变更；同日，将“西藏亿扬装饰工程有限公司”用章缴销。 一审法院认为，关于亿扬公司是否承担责任及承担什么责任。案涉苗木种植劳务合同系**以亿扬公司名义与***签订，并加盖名称“西藏亿扬装饰工程有限公司”的公章，该公章应当在2018年4月16日已缴销，但亿扬公司在2018年6月8日中标之后，与发包方签订合同时公章名称仍为“西藏亿扬装饰工程有限公司”，可以看出亿扬公司内部管理混乱，且**作为挂靠人及工程实际承包人，不论公章的真假，其行为***有足够理由确信系亿扬公司行为。另，亿扬公司确认在案涉工程实施过程派遣技术人员，且明知挂靠行为系法律所禁止，仍允许**挂靠在其名下收取管理费，**作为涉案的全部工程实际承包人，侵害了善意相对人权益，应当承担连带赔偿责任。 关于1,000,000元劳务费及返还树苗款400,000元。虽案涉劳务合同因***作为无相关资质劳务承包人，违反了法律强制性规定，故与亿扬公司签订的劳务分包合同属无效。**已向***确认上述费用，视为对工程量的确认，亿扬公司及**为***提供劳务的实际受益人，故对***的上述诉讼请求，予以支持。 关于滞纳金的问题。因案涉争议合同无效，合同约定的滞纳金条款亦无效。无效合同处理以恢复原状为原则，并不包括期待利益，故该诉讼请求于法无据，不予支持。 关于亿扬公司按照约定****支付工程款1,733,833.92元，向***、**共同支付工程款2,923,007.7元，总计工程款4,656,941.69元的辩称。首先，与其自认发包方已支付的工程款及中标价存在矛盾；其次，该主张系亿扬公司与**之间协议的履行，不对第三人产生效力，故对亿扬公司主张不予采纳。 关于因苗木死亡率高导致返工并产生费用。按照合同约定***仅负责种植，未对后期养护作约定；而亿扬公司作为整体项目承包人应对整个项目质量负责，亿扬公司庭上称死亡率高的原因中有排水沟，该项施工内容并不包括在***签订的合同内，而发包方的整改通知中记载项目整体存在较大质量问题，整改内容多；另，**已向***确认欠付的劳务款及垫付款。综上，亿扬公司无证据证明***施工不合格，导致其返工并承担相应费用，故对亿扬公司主张不予采纳。 关于案涉劳务合同劳务价格过高，**及***串谋侵害利益。亿扬公司未举证证明***与**之间存在违法侵害其利益行为，劳务合同系双方协商签订，故对亿扬公司主张不予采纳。 一审法院认为，***当庭变更诉讼请求，请求**承担连带责任，亿扬公司对此无异议，**经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃，该院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，缺席判决：一、亿扬公司于判决生效之日起十日内向***支付劳务费1,000,000元；二、亿扬公司于判决生效之日起十日内向***返还树苗款400,000元；三、**对上述判决的债务承担连带给付责任；四、驳回***的其他诉讼请求。本诉案件受理费20,046元，由亿扬公司、**负担16,558元及公告费（实际产生的为准），由***负担3488元。 二审中，亿扬公司提交以下证据：1．西藏自治区米林县人民法院根据亿扬公司的申请，向中国银行股份有限公司巴吉西路支行调取的***、**于2018年12月-2019年2月的存款历史交易明细清单，欲证明：（1）***与**签订劳务合同后，并未向**转付40万元、**未收到40万元树苗采购款的事实。（2）一审中***提交的40万元树苗款转账凭证系伪造。（3）2018年12月17日***与**签订的《米林县**改造项目劳务合同》是虚假合同，系***与**串通利用诉讼诈骗亿扬公司钱财，涉嫌虚假诉讼行为。本院认为，从“***存款历史交易明细清单”可看出，2018年12月20日，***账户中存在一笔400,000元的转账，结合一审提交的《中国银行跨行人民币汇款凭证》能够证明2018年12月20日，***向**转账40万元的事实。《中国银行跨行人民币汇款凭证》中显示收款人**接收行名称“中国农业银行泾阳县支行营业部”、收款人账号“×××”与二审提交的**在中国银行的账户×××信息不符，故对亿扬公司的证明目的本院不予采信。2．西藏自治区米林县人民法院根据亿扬公司的申请，向米林县林业和草原局调取的《中标通知书》《中标企业在投标书中承诺情况一览表》和米发改（2018）71号《关于米林县**改造项目初步设计概算的批复》，欲证明：（1）米林县**改造项目绿化种植工程招标、投标劳务费定额326,142.35元，***与**签订的劳务费为100万元，可以进一步证明，《劳务合同》系虚假合同的事实。（2）“米发改（2018）71号”文件同样证明，亿扬公司标书中的投标报价清单所报的每一项单价的价款系真实的，报价均控制在433.49万元内，其中包括了**改造绿化种植工程定额劳务费326,142.35元，反证**与***签订《劳务合同》确定劳务费100万元的虚假事实。本院认为，以上证据无法证明**改造绿化种植工程定额劳务费326,142.35元的事实，仅在一审提交的《投标总价汇总表》“分部分项工程清单与计价表”中显示种植工程定额人工费326,142.35元，在本案纠纷中，其投标文件内容无法对抗**以亿扬公司名义与***签订合同中对劳务费约定的意思自治，对其证明目的，本院不予采信。 ***提交的《中国银行交易流水明细清单》一份，欲证明其账户中于2019年2月2日转入的金额40万元与**无关。本院认为，该证据系在庭审中根据案情需要，由法庭要求***出示，该清单能够证明2019年2月2日系由案外人向***账户转入40万元的事实，无法证实与**的关联性。对其证明目的，本院予以采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，2018年1月19日，“西藏亿扬装饰工程有限公司”更名为“西藏亿扬建设工程有限公司”。2021年3月25日，“西藏亿扬建设工程有限公司”更名为“西藏亿扬建设有限公司”。 对当事人二审争议的事实，本院分析、认定如下： 一、关于亿扬公司是否应当承担责任的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度不仅要求代理人的代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。第一，亿扬公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许**借用其资质。亿扬公司出借资质用于工程建设，应当视为对**以亿扬公司名义从事工程建设活动进行了概括性授权。第二，在亿扬公司为案涉工程名义承包人、**具体负责案涉工程的施工组织活动的情况下，**以亿扬公司名义与***签订《米林县**改造项目劳务合同》，并加盖亿扬公司公章与时任法定代表人个人印章，足以使***相信**系代表亿扬公司与其订立合同，***已尽到合理审慎的注意义务。第三，在案证据不足以证实***在与**签订《米林县**改造项目劳务合同》时，已知晓**并未获得亿扬公司代理权及二者之间实际系挂靠法律关系。综上，**的行为构成表见代理。因履行合同产生的民事责任，应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。故对亿扬公司主张**并非表见代理，亿扬公司不承担责任的上诉理由不予支持。 二、关于亿扬公司是否应向***支付100万元劳务费和40万元树苗代付款的问题。本院认为，第一，2018年12月17日，亿扬公司与***签订《米林县**改造项目劳务合同》，载明由***承***县**改造项目中苗木种植劳务施工，劳务造价100万元，公司采购树苗由***代付40万元。2019年10月23日，**在微信聊天记录中对欠付***案涉合同价款140万元的事实予以确认。亿扬公司虽在投标文件中确定苗木种植劳务费为326,142.35元，但该投标文件内容无法对抗本案劳务合同中**以亿扬公司名义与***订立合同对劳务费进行约定的意思自治，且亿扬公司并无证据证明**与***串谋伪造合同，及苗木种植除***外由他人施工的事实。第二，***与**2019年10月的微信聊天记录中陈述其劳务于2019年6月20日完工，而米林县林业和草原局于2020年3月30日进行实地查看并发出整改通知，其中包含种植工程中苗木死亡率高。***与亿扬公司签订的劳务合同中，仅约定***负责种植，未对后期养护进行约定，现有证据无法证明苗木死亡率高归责于***施工不合格导致，故对亿扬公司称因***施工不合格导致苗木死亡率高的上诉理由，本院不予支持。第三，***一审提交的《中国银行跨行人民币汇款凭证》能够证明2018年12月20日，***向**转账40万元的事实，并在附言中写明“代付米林县**改造项目树苗款”。**于2018年12月20日向***出具收条，证实**已收到树苗代付款40万元。故，结合争议焦点一认定的**的行为构成表见代理，亿扬公司应当向***支付100万元劳务费和40万元树苗代付款。如**的行为损害了亿扬公司权益，可另行主张。 综上所述，亿扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,400元（西藏亿扬建设有限公司已预交），由西藏亿扬建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　王 明 有 审 判 员　孙 丹 华 审 判 员　李 义 臣 二〇二三年七月二十日 法官助理　程 春 梅 书 记 员　****